Dr. Delbarko and the Sawmill

In Case Studies in Jewish Business Ethics, Rabbi Aaron Levine discusses the following case:

Some of Delbarko’s patients suffer from a high blood pressure condition. The drug Dr. Delbarko prescribes for this condition is the brand-name drug called Calan. One day, Ari Frailey, one of Delbarko’s patients on Calan, surprised the doctor by angrily asking why Delbarko did not prescribe a generic drug called Verapamil for his condition.

[Frailey’s complaint:] “Doc, my daughter is a first-year resident at one of the Harvard hospitals. She claims that the hospital’s formulary says that the generic drug Verapamil is therapeutically interchangeable with the brand name Calan. But, doc, the difference in price is enormous! Calan is costing me $45 per hundred 80-milligram tablets, but Verapamil costs only $7 for the same supply.”

Rabbi Levine first explains that the doctor has violated לפני עור. He then proceeds to argue that in certain cases the doctor may be liable for the patient’s loss:

Let us consider the possibility that in this instance Delbarko must make good on Frailey’s loss.

Rabbi Levine discusses the סוגיא of מראה דינר לשולחני, in particular the distinction between a שולחני who charged for his services and one who did not and the מחלוקת הפוסקים whether the obligation exists only when the client said “חזי דעלך קא סמיכנא” or in a situation where it’s implicit that the client must or will follow the advice he receives, as opposed to an ordinary situation where the client did not declare his reliance upon the שולחני and nothing about the situation compels us to assume that he did. He then argues:

In the case at hand, the patient is not really free to ignore the doctor’s prescription. A prescription always follows a diagnosis. Given the patient’s investment in obtaining the doctor’s diagnosis, following through with filling the prescription is rational, if not compelling. Since the indicated medication cannot be obtained without a prescription, the patient effectively has no option other than to get the prescription filled.

We take note that all disputants agree that if the advisee makes it clear that he relies on the judgment of the money-changer, the latter is liable in the event of error. If the advisee pays for the money-changer’s opinion, this has the same effect as stating that he is relying on his opinion in the matter. Since the damage resulted directly from relying on the expert’s advice, the expert’s action is a form of garmi.

All this means that a case can be made to hold a doctor liable for a patient’s loss resulting from prescribing a brand-name drug when an equivalent generic drug is available.

I find Rabbi Levine’s conclusion debatable; in the case of מראה דינר לשולחני, the client has suffered a loss, since he has received something worthless. In the Delbarko case, however, the patient has purchased the brand-name drug Calan at its fair market value1. It is not obvious that bad advice can be considered a tort, even when it causes the advisee to make an economically inappropriate purchase.

A similar point is made by Rav Aharon Walkin2:

על דבר העובדא שבא לידו, שני שותפים בעלי הטארטאק שבעירו באו לפניו בטענה על ראובן סוחר בעצי יער שלדבריהם הבטיח להם לפני שנה להעמיד בטארטאק שלהם עוד גאטור אחד לנסירת העצים, ואמר להם הלואי שתספיקו על שני גאטורם לחתוך הקרשים מה שאתן לכם, ובהיות שלפי זה נצרך היה גם להחליף המכונה שעמד עד עתה בטארטאק כי קטנה היתה וכוחותיה אין מספיק לעבודת שני גאטורין, ובהכרח הוא להחליפה על יותר גדולה, שלזה נצרך הוצאה מרובה, אף הוא הסוחר הבטיח לבוא לעזרתם בנתינת דמי קדימה ובנתינת זשירת על הוועכסלען שיוצרכו לתת עבור הגאטור, על סמך זה נגשו לעשות כל ההכנסות הדרושות להעמדת הגאטור, וכבר השקיעו בעסק יותר מארבעת אלפים דאלער, והנה פתאום רוח אחרת עבר על ראובן הסוחר וקנה טארטאק בעצמו ואינו נותן להם שוב עצים לנסירה, ובכן תובעים השותפים הללו מראובן הסוחר ההיזק שעל פיו הוציאו כל כך ממון בעסק וגם מה שיושבים כעת בלא פרנסה …

וכ”ת נוטה לחייב את ראובן בכל ההיזק מטעם דינא דגרמי ומדמי לה ללך ואני אבוא אחריך חו”מ סימן י”ד שמחויב להחזיר כל ההוצאות שהוציא הלה על פיו, וגם להדין דאומר לאומן עשה לי כלי כלי ואני אקחנה וחזר ולא לקחה דחייב כמבואר בחו”מ סימן של”ג, וגם למראה דינר לשולחני ונמצא רע דחייב, חו”מ סימן ש”ו:

וטרם אבוא להשיב על דבריו אם הדמיונות הללו עולים יפה, אומר אני מראש כי לא מחשבותיו מחשבותי ולענ”ד לא רק שגרמי ליכא בזה אלא אפילו גרמא נמי לא הוה דמזיק לא מקרי כי אם כשהזיק בגוף הממון והממון הלך לאיבוד ונפסדו, וגם כשהוציא הוצאות על פיו נמי נקרא מזיק, דהמעות הלכו לאיבוד על ידו, אבל בנדון דידן המעות שהוציאו בעלי הטארטאק לא הלכו לאיבוד, רק להשביח העסק והשבח הזה אמנם מונח וניכר בעסק ויש שבח ההוצאה על גבי הטארטאק, באופן שכל מי שהיה רוצה להשביח העסק במצב כזה היה עולה לו הוצאות כאלו, ואם כן מה שייך לקרותו מזיק אחרי שלא הזיקם כלום דכפי שיעור ההוצאה הושבח העסק, ומה שהם עניים שאין בכחם להניח בעסק זה הוצאה מרובה כזו, ולפניהם, לפי כחותיהם ולפי ערך העבודה שיש להם היה די במכונה קטנה וגאטור אחד, בשביל זה אין נקרא ראובן מזיק כיון שבעצם יש כאן שבח כשיעור ההוצאה ואין בזה שום הפסד שנוכל לומר שזה הלך לאיבוד והופסד, ואם רוצים אנו לחייב את ראובן, לא בתור מזיק אפשר לחייבו כי אם בשביל שהכשילם בעצה שאינה הגונה שאין זה לפי כחם ומצבם, ואם לאיש אחר שהוא אמיד היה זה עסק טוב, אבל לפי ערך מצבם שאינם אמידים באו לידי הריסה על פי עצתו, ואמנם בנותן עצה רעה לחבירו לית מאן דסובר שיהא זה גרמי ולכולי עלמא אינו אלא גרמא וכמפורש ברמ”א חו”מ סימן שפ”ו ובכי האי גוונא דנדון דידן אפילו לנותן עצה לא דמי דהתם מיירי שבשעה שנתן לו העצה לא היתה הגונה אבל הכא בעת שנתן להם העצה לקנות גאטור שני ודאי דלא עלה על דעתו שיקנה גאטור לעצמו דאילו היה לו מחשבה שיעמיד גם הוא גאטור לעצמו, ודאי שלא היה מייעצם שיגדילו וישביחו המכונה שלהם, שזה יהיה רעה אחר כך לדידיה גופא, ובכן אנן סהדי שבעת מעשה לא חשב כלל מהעמדת גאטור לעצמו, וכפיו כן לבו היה שימסור המלאכה שלו לבעלי הטארטאק הללו, ואם כן בעת נתינת העצה היה זה עצה הגונה, ומה שאחר כך נתקלקל הדבר והחליט להעמיד גאטור לעצמו, בשביל זה אין לחייבו, דגם מזיק גמור אין מתחייב כי אם על היזק שבא בשעת עשייתו, אבל אם בעת מעשה לא היה היזק רק שבמשך הזמן נתקלקל הענין ונתגלגל הדבר עד שבא לידי פסידא, לא נתחייב בזה, הוא הדבר אשר אמרתי כי מטעם מזיק לא שייך לחייבו בכי האי גוונא דנדון דידן,

[ו]אין לדמות הך עובדא דנידון דידן לההיא דתשובת הרא”ש באומר לאומן [הנזכר לעיל בהשאלה], דהא התם בתשובת הרא”ש מיירי בכי האי גוונא שאם לא יקח הבעל הבית את הכלי שעשה האומן מיד תופסד הכלי ותלך לאיבוד לגמרי דכן מפורש בתשובת הרא”ש גופא וגם במחבר שהעתיק דבריו … הרי להדיא שדוקא בדבר שאם לא יקחנו מיד יפסיד, דהיינו דבר האבוד הוא דחייב אבל במקום שאינו דבר האבוד גם אם לא יקחנו זה, אינו חייב, ובעל כרחך דטעמו הוא כמו שכתבתי לעיל דהמעות שהוציא לא הופסדו כלל דהא יש השבח על הכלי ולא שייך לחייבו מטעם גרמי כיון שלא הופסד כלל, ולפי זה בנידון דידן נמי שאינו דבר האבוד ואם לא יוצרך המכונה להם יבוא איש אחר וישלם מחירה וכל ההוצאה ניכר בשבח שהושבח העסק דאין לחייבו כלל

Although Rav Walkin assumes that the timber merchant’s assurance to the millers was in good faith, and that he only subsequently changed his mind and decided to build his own facility, it seems that he only emphasizes this to establish that the merchant hasn’t even been guilty of providing bad advice. Rav Walkin’s main argument against a liability of גרמי, that the millers haven’t suffered a loss, would seem to apply even to a case of negligently or even deliberately bad advice.

I intend to discuss this responsum further in a subsequent post.

  1. Rabbi Levine continues his discussion with an analysis of the laws of אונאה []
  2. שו”ת זקן אהרון חלק ראשון חו”מ סימן קט”ו []
This entry was posted in torts, חושן משפט and tagged , , , , . Bookmark the permalink.

3 Responses to Dr. Delbarko and the Sawmill

  1. Gershon Rothstein says:

    Is there no responsibility on the patient’s to look at the prescription and question the doctor about a generic equivalent? In New York, there is a requirement to fill a prescription generically unless the doctor explicitly requests the brand-name version on the prescription. The patient can see this on the prescription and question the doctor as to why the generic version will not do. If the patient does not question the doctor, is there still a issue of the doctor’s liability for prescribing a brand-name name drug instead of the generic equivalent?

  2. Yitzhak says:

    Interesting question; my first reaction would be that the fact that he *could* challenge the doctor doesn’t absolve the doctor of responsibility insofar as it’s clear that he won’t. Even if, however, challenges aren’t unheard of, we would still have to consider whether that’s a defense for the doctor. If there’s a possibility of the patient getting a second opinion, then the doctor clearly isn’t liable, as per the above discussion, but if the only thing we’re considering is a challenge to the doctor himself, who has already written ‘DAW’, I’m not sure that the doctor can argue “I didn’t think you were relying on me”.

  3. CS says:

    This is the best blog in the world! You should have much success in continuing it. 🙂

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *