The “Reckless Partier” Defense

We have previously discussed the “reckless partier” defense – a halachic exemption from liability for torts perpetrated in the course of customarily boisterous celebration (e.g., on Purim, or at a wedding). The primary early source for this is a ruling of Tosafos (based on Rashi’s interpretation of a Mishnah), echoed throughout the French-German halachic tradition:

משנה

מיד תינוקות שומטין את לולביהן ואוכלין אתרוגיהן:1

רש”י

מיד תינוקות שומטין את לולביהן. הגדולים שומטין את לולבי הקטנים מידם בשביעי: ואוכלין אתרוגיהן. של תינוקות ואין בדבר לא משום גזל ולא משום דרכי שלום שכך נהגו מחמת שמחה:2

תוספות

מיד תינוקות שומטין לולביהן. לולבי התינוקות שומטין הגדולים מידן ואוכלין אתרוגיהן של תינוקות ואין בדבר גזל ולא משום דרכי שלום אלא שכך נהגו בו מחמת שמחה כך פי’ בקונטרוס

ויש ללמוד מכאן לאותן בחורים שרוכבים בסוסים לקראת חתן ונלחמים זה עם זה וקורעין בגדו של חבירו או מקלקל לו סוסו שהן פטורין שכך נהגו מחמת שמחת חתן

ועוד יש לומר דמתני’ לא איירי כלל שיחטפו הגדולים מידן של תינוקות אלא מיד כלומר לאלתר התינוקות שומטין לולבי עצמן מתוך הערבה לפי שהלולב ארוך ושוחקין בו ואתרוגיהן היו אוכלין והשתא ניחא הא דפריך בגמרא למאן דאמר אתרוג בשביעי מותר דהכא משמע תינוקות אין גדולים לא ובקונט’ דחק לפרש דהכי פריך תינוקות דווקא שלא הוקצה למצוה גמורה אבל של גדולים הוקצה למצוה גמורה אסורין כל היום וקשה דא”כ הוה ליה למימר דתינוקות אין דגדולים לא:3

The aharonim note that numerous early authorities accept this “reckless partier” defense first proposed by the Tosafos. Is there a dissenting view? At first blush, it seems that Rosh indeed rejects this position; on the one hand, in his discussion of the Mishnah, after citing the explanation of Rashi and the ruling of the Tosafos, he rejects their interpretation of the Mishnah in favor of an entirely different one,4 and on the other, in a responsum discussing an accident that occurred in the context of a wedding, he takes for granted that the tortfeasor is indeed liable, and makes no mention of the “reckless partier” defense:

מיד התינוקות … פירש רש”י … וכתבו התוספות שיש ללמוד מכאן … ונראה לי דמתניתין לא איירי כלל שחטפו הגדולים מיד הקטנים אלא הכי פירושו מיד שנגמרה מצות הלולב והערבה התינוקות שומטין לולביהן של עצמן מתוך הערבה שהלולב ארוך ושוחקין בהן התינוקות וגם עושים מן ההוצין כמין טבעות וחפצים לשחוק בהם ואתרוגיהם היו אוכלין

והשתא ניחא הא דפריך בגמרא למאן דאמר אתרוג בשביעי מותר דהכא משמע תינוקות אין גדולים לא ורש”י דחק לפרש דהכי פריך דתינוקות דוקא שלא הוקצה למצוה גמורה אבל של גדולים שהוקצה למצוה גמורה לא וקשה לי אם כן הוה ליה למימר דתינוקות אין גדולים לא ועוד לולבין גדולים למה להו:5

שאלה ילמדנו רבינו חתן שיוצא מחופתו ודרך הוא שיוצאין עמו רעיו וקרוביו חוץ לעיר וכך עשו שיצאו עמו ומהם רוכבין בסוסים ומהם בפרדים והקדים החתן לפניהם והיו באין אחריו ורץ אחד בסוסו ופגע בפרד שהחתן רוכב עליה הכאה גדולה ובא לו הפסד לחתן מהכאה זו כגון ג’ מאות זהובים שהיה הפרד מכותי וכך העידו העדים

וטוען המזיק שמאחר שברשות הרבים היה שכל העולם רשאין ללכת בו אינו חייב לשלם שהיה לו לשמור עצמו

למאי מדמינן ליה מאחר שהוא הכהו בסוס כמו חציו הוא או לרגל מדמינן ליה מאחר שנעשה בשבילת האוכף. או נאמר מאחר שכחו מעורב בו שרגלו של אדם הולך בשבילת האוכף כאלו עשאו הוא בעצמו

ואף על פי שהיה אנוס תחלתו בפשיעה היה:

תשובה מה שטוען המזיק שהוא פטור לפי שהיה ברשות הרבים והיה לו רשות לרוץ והיה לו לניזק לשמור עצמו לאו טענה היא שאין לו לרוץ ברשות הרבים אפילו אדם ברגליו אלא כדי שיכול לעמוד כשירצה כדאיתא בבבא קמא (לב.) תניא איסי בן יהודה אומר רץ חייב מפני שהוא משנה ופסק ר”י הלכה כאיסי בן יהודה כל שכן הרוכב על סוס שאין לו רשות [לרוץ] במקום שבני אדם רוכבין שמא לא יוכל לעמוד כשירצה ופושע הוא ומזיק בגופו הוא כיון שהוא רוכב על בהמה והזיק בגוף הבהמה או באוכף שעליה כמדיק בגופו דמי כמו בהמה שהזיקה באוכף שעליה וחייב המזיק לשלם מה שישומו בית דין שנפחתו מדמי הפרד בשביל הכאה זו.

אבל אם הפרד של כותי הוא וצריך הניזק לשלם לכותי יותר ממה שנפחת דמי הפרד נזק זה אין המזיק חייב לפרעו דאם הכותי מעביר עליו את הדרך זה לא הזיק כיון שלא הזיק בכונה.6

Maharshal indeed assumes that Rosh rejects the “reckless partier” defense, although he nevertheless concludes that the halachah follows the preponderance of authorities who do accept it:

עוד כתב [הרא”ש] בתשובה … ועיקר נראה בעיני כמו שפסקו התוספות בפרק לולב וערבה … ואות’ התוספות הן דברי רבי שמחה וכן נמצא בחבורים. וכן כתב הרא”ש גופא בשם התוספות רק שהוא מסיק עליה ונראה לי דמתניתין לא איירי … וזהו גם כן מן התוספות רק שהתוספות כתבו בלשון ועוד יש לומר ולא כתבו ונראה לי או ולא נהירא. שמע מינה דתוספות אינם חלוקים על פירוש רש”י ועל מה שפסק. רק שכתבו שעוד יש לפרש פירוש אחר על המשנה שאין בה דוחק. לאפוקי לפירוש רש”י יש דוחק מסוגיא דגמרא. … ועוד תדע שבפסקי התוספות כתוב להדיא בפסק התוספות אליבא דרש”י אלמא דזה הוא עיקר. אף שפירוש הרמב”ם במשנה יראה קצת כאידך פירוש דתוספות. מכל מקום דברי רש”י הלכה. וכן פסק המרדכי פרק הישן. וכן כתב האור זרוע בשם ר’ שמחה רק שכתב אחר כך ועוד יש לומר וכו’ וכן פסק מהררא”י בכתבים סימן ר”י וז”ל

דאם לא כיון להזיקו אף דנתזק בודאי מכחו היה פטור מכלום כיון שבשעת שמחה של מצוה היזק כדאיתא באור זרוע ובאשר”י בשם התוספות כו’

אלמא דלא סבירא ליה מה שחולק הרא”ש וכן מהרר”יו כתב בתשובה אחת שפסק כדברי רבי שמחה שפסק על אותן הבחורים כו’ אם כן כל שכן הכא בנדון השאלה שלא היה קורע וחובל בידים. אלא סוסו הכה לפרד מחמת מרוצתו שפטור.

ועוד מצאתי סעד לדברי רש”י בויקרא רבה מעשה בצדיק אחד בעל צדקה שפגעו בו בעלי גבאי צדקה שגבו מעות ליתומה. ונתן כל מה שהיה בידו לקנות לביתו ולבניו. ונתבייש לילך לביתו. והלך לבית הכנסת ביום הושענא רבה וחטף מיד התינוקות האתרוגין לפי שאין בה גזל וקבץ מלא סקא. והפריש מעבר לים ונעשה לו נס גדול על ידי מלך שחלה ונתרפא באכילת האתרוגים וז”ל

הלך לו לבית הכנסת וחמא תמן מן אילין אתרוגין דטעינן מיינוקא ביומא דהושענא רבה. דתנינן תמן מיד התינוקות שומטין לולביהן ואוכלין אתרוגיהן. נסב מנהון ומלא ית סקא כו’ ע”כ

והיינו ממש כפירוש רש”י. ובמקצת ספרים נמצא שרש”י עצמו כתב בגמרא על סוגיא קטנים אין גדולים לא. וי”מ מיד לאלתר כו’ ולא נהירא וראייה מהאי חסיד כו’ רק שרש”י שינה קצת המעשה דחסיד. ובספרים מדויקים אינו בפירוש רש”י כלל. וכן נראה מדלא השיבו התוספות והרא”ש עליה. ומסתמא אם ראה הרא”ש חזר בו.

שוב אחרי כתבי מצאתי בויקרא רבה נוסח אחר שכתבו בו וז”ל.

וחמא תמן מן אילין אתרוגים דמיינוקא מקלקלי ביום הושענא רבה.

אם כן אין ראייה כל כך. שנוכל לפרק שלקח מן אותם אתרוגים שהנערים בעצמם מקלקלים ומשליכים. אבל הלשון שמצאתי הביא השמעוני בשמו ומסתמא הוא עיקר. ועוד מדהביא שם המשנה. משמע דרוצה להביא על מה סמך הצדיק שלקח מן הקטנים. דאי לאו הכי מה צריך להביא ראייה על מה שנהגו לאכלו. ועוד במשנה לא נאמר שהיו מקלקלים אותם אלא אוכלין. ואם מקלקלים הנאמר שם פירוש אוכלין. אם כן חזרה ראייתינו איך נסב מנהון. אלא שמע מינה דאין בהן משום גזל כו’:7

Other aharonim, however, assume that even Rosh agrees with the consensus that accepts the “reckless partier” defense, denying the implication to the contrary from his discussion of the Mishnah and proposing various resolutions for his failure acknowledge the principle in his responsum.

Bah suggests that Rosh’s responsum is just giving the basic halachah, barring the existence of any custom, but concedes that custom overrides:

שאלה להרא”ש חתן היוצא מחופתו וכו’. מיהו המרדכי סוף פרק הישן ובאגודה פרק לולב וערבה כתבו דבחתן וכיוצא בו שנהגו להזיק זה את זה מתוך שמחה פטורין מלשלם … ונראה דתשובת הרא”ש דהכא דינא קאמר היכא דלא נהגו אבל היכא דנהוג נהוג:8

I do not really understand this reading, as we are talking about a responsum – a formal ruling on an actual question that had arisen. If Rosh held that the basic halachah, as a practical matter, is rendered moot by the custom, how could he neglect to mention this crucial point? Perhaps Bah means that Rosh’s ruling applies in times and places where there is no custom, but still, since it is clear from the numerous comments of the other medieval writers that the custom was common, how could Rosh have simply issued a blanket ruling and omitted any mention of this qualifying rule?

In any event, Bah actually contradicts himself,9 for elsewhere he reconciles Rosh’s responsum differently, explaining that the “reckless partier” defense only shields the perpetrator from liability for minor torts, but not from responsibility for serious injury and even major property damage. The context is a responsum addressing a celebrant at a wedding party who “hurled a glass at the wall according to the custom of those who drink from bowls of wine, out of joy” and allegedly blinded another’s eye:

[ראובן] שסעד במסיבת וסעודות חתן וכלה, וזרק זכוכית אל הכותל כמנהג השותים במזרקי יין מתוך שמחה וטוען שמעון שהזיקו בעינו שנסמית לגמרי: …10

ומה שכתבת דאין לפוטרו מטעם דהיזק זה הגיע מתוך שמחה של מצוה בלא מתכוין להזיק, משום דמשמע לך דדוקא בהיזק ממון יש סברא לומר דאין מקפידין בכך, מה שאין כן בהיזק בגופו כדהכא דסימא עינו, עד כאן דבריך.

נראה דאף על פי דמלשון התוספות [סוכה מה. ד”ה מיד התינוקות] ואשר”י פרק לולב וערבה [שם פרק ד’ סימן ד’] משמע דלא מיירי אלא בממון, מכל מקום בתשובות מהרא”י בפסקיו [תרומת הדשן חלק ב’] בסימן ר”י, מבואר להדיא דתופס בפשיטות דאין חילוק, דבלא כיון להזיקו אף על גב דוודאי נתזק בגופו מכחו היה פטור מכלום, כיון דבשעת שמחה של מצוה היזק.

אכן נראה לי דכל זה דווקא בהיזק קטן בין בממון בין בגוף, כגון חבלה באבר דמעלה ארוכה וכיוצא בזה, ודווקא היכא דנהגו כך, אבל סימת עין חבירו או לחסר אבר או אפילו היזק גדול בממון, פשיטא דלית דין ולית דיין דחייב לשלם דאין בזה דין מנהג כלל.

והכי משמע מתוך דברי האשר”י עצמם, דבפרק לולב וערבה הביא דברי התוספות לפטור המזיק, ובתשובתו [חייב את המזיק] … ואף על פי דיש לפרש דהאשר”י בפרק לולב לא סבירא ליה כפירוש התוספות עיין שם, מכל מקום אינו מבואר מדבריו דנחלק על הדין אלא אהראייה, דתמה האשר”י דמתניתין לא איירי כלל בחטיפה מיד הקטנים, אבל על הדין לא נחלק, ואפילו אם תמצא לומר דנחלק אף על הדין, מכל מקום לא הוי ליה להרא”ש לסמוך על סברתו ולהוציא ממון מיד המוחזק, בדוכתא דהתוספות פוטרים אותו, כל שכן שגם האור זרוע דקשיש מיניה והסכים עם התוספות לפוטרו, כדאיתא במרדכי [שם סימן תשמ”ג] ובאגודה [סוכה סימן מ”א], אלא וודאי דאף האשר”י סבירא ליה דאין מנהג אלא בהיזק קטן בין בגוף בין בממון כדפרישית.11

Yet another resolution of Rosh’s responsum is proposed by Rav Haim Benveniste: in that case, the accident did not actually occur in the course of celebration, but as the tortfeasor was departing on his way:

ולי נראה דלא פליג הרא”ש ז”ל על דין התוספות והמרדכי ז”ל והתם שאני שדרך שמחה עושים כן לרוץ בסוסיהם אבל נדון הרא”ש ז”ל שבכאן הוא שמי שבא אחריו בסוסו לא לשמחה עשה כן אלא שהיה רוצה ללכת לדרכו

וכן נראה מדברי רבינו בית יוסף ז”ל בספר הקצר שכתב דין זה של הרא”ש ז”ל בלשון הזה אם בא אחד רוכב בסוסו מאחרי חבירו רוכב בסוסו כו’ ולא הזכיר חתן מפני שדעתו ז”ל דכיון דלאו לשמחת חתן עשה כן הרי הוא כאיניש דעלמא וחייב והרא”ש ז”ל שתפס בלשונו חתן מעשה שהיה כך היה

וכן נראה גם כן דעת הרב בעל המפה ז”ל דלא פליגי התוספות והרא”ש ז”ל שעל דברי הרב ז”ל שבספר הקצר שהם דברי הרא”ש ז”ל הגיה דברי התוספות והמרדכי ז”ל כנראה דסבירא ליה דהם מוסכמים12

Update: An audio version of this discussion is now available at the Internet Archive.

  1. סוכה מה. – קשר []
  2. פירש”י שם []
  3. תוספות שם []
  4. As we shall see, Maharshal and Bah note that although the Tosafos themselves already propose this alternate interpretation, they merely introduce it with the phrase “ועוד יש לומר”, and do not seem to retract their initial ruling inferred from the Mishnah as understood by Rashi, whereas Rosh’s introductory phrase “ונראה לי” is considerably more decisive and may imply that he is definitively preferring this explanation and concomitantly rejecting the ruling of the Tosafos. []
  5. פסקי הרא”ש שם לולב וערבה סימן ד’‏ []
  6. שו”ת הרא”ש כלל ק”א סימן ה’ – קשר, הובא בטור חו”מ סימן שע”ח []
  7. ים של שלמה בבא קמא פרק ה’ סימן י’‏ – קשר []
  8. ב”ח חו”מ סוף סימן שע”ח אות ט’‏ []
  9. This contradiction has been noted by the editors of the זכרון אהרן edition of Bah’s responsa. []
  10. שו”ת הב”ח הישנות סימן ס”ב – קשר []
  11. שם בסוף התשובה – קשר []
  12. כנסת הגדולה סימן שע”ח הגהות טור אות י”ב – קשר []
This entry was posted in audio, torts, חושן משפט and tagged , , , , , , , , . Bookmark the permalink.

One Response to The “Reckless Partier” Defense

  1. CS says:

    Great job! Don’t damage anyone’s property though

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *