Private Utility and Value in Halacha

Machon Mishnas Rav Aharon recently republished the sefer Din Emes, by Rav Yitzhak Navon1. Here’s the last piece in the responsa section:

שאלה ראובן שהפקיד אצל שמעון את טבעתו אשר הוא חקוק שמו עליו ונאבד הטבעת בפשיעה, וראובן טוען שישלם לו גם דמי החקיקה, ושמעון משיב שאינו חייב לשלם אלא דמי הטבעת והאבן ולא דמי החקיקה כיון שלא הזיק לו דבר השווי לכל אדם, יורנו המורה הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים.

תשובה דבר פשיטא לי שחייב נמי שמעון לשלם לראובן אף דמי החקיקה, ומנא אמינא לה אף על פי שאין ראיה לדבר זכר לדבר, מהא דכתב הרא”ש פרק החובל [סימן א’] והביאו בנו בסימן ת”כ סעיף י”ז וז”ל, וכתב אדוני אבי הרא”ש ז”ל ששמין הנזק לכל אדם כפי מלאכתו כגון אם היה עבד נוקב מרגליות ושבר רגלו שמין עבד נוקב מרגליות כמה נפחתו דמיו בשביל חסרון רגלו והוא דבר מועט ואם קטע ידו הוא דבר מרובה כו’ ע”ש. הרי לך בהדיא דחייב המזיק לשלם דמי נזקו אף שאינו שוה ידו לכל אדם והוא הדין בנידון דידן. ומההיא דשורף שטרותיו של חבירו ליכא להביא ראיה (א”ה יבי”ן ע”כ מצאתי)

This question of whether, when appraising an item, to include value or utility which is specific to the victim but irrelevant to the general populace, has been a matter of considerable dispute for the last two centuries; I shall cite some of the important sources and then give a bibliography for further reference.

The Nesivos writes2:

[נראה] דדבר שאינו שוה בעצמו למכרו וליקח דמים בעדו רק ששוה לאיש ההוא אין המזיק חייב לשלם

The Maharsham agrees3:

ומה ששאל בגזל דבר ששוה אצלו שוה פרוטה ולהנגזל לא שוה פרוטה או להיפוך אם יש בו דין גזל שוה פרוטה … אבל באמת הכל תלוי אם שוה לכל העולם שוה פרוטה, ואם אינו שוה אלא להנגזל בלבד דינו כפחות משוה פרוטה, כמו שכתב בנתיבות המשפט סימן קמ”ח … [ועיין שם עוד]

The Erech Shai4 and the Helkas Yoav5, on the other hand, reject the position of the Nesivos.

Rav Akiva Eiger6 also apparently disagrees with the Nesivos:

ואולם גם בשליח בחנם לכאורה הוי נוגע דשמא איבד הגט ויצטרך לשלם להבעל מדין שומר, לא מבעיא אם הנייר היה שוה הרבה אלא דגם בלאו הכי יש לומר דהגט שוה להבעל יותר מצד שכר כתיבת סופר וכדומה [ואני מסופק בזה דיש לומר כיון דאין גופו ממון לא עדיף משטרות דאין חייבים עליהם מדין שומר].

Rav Shlomo Zalman Auerbach7, however, has a detailed analysis of the Nesivos’ position, and according to his conclusion there’s no contradiction between the positions of Rav Akiva Eiger and the Nesivos:

כתב הנתיבות המשפט בסימן קמ”ח … ובפשוטו רגילים ללמוד דבריו שאין חייבים לשלם אלא אם כן יכול הבעלים למכרו ולקבל עבורו ממון אבל אם שוה ממון רק לבעליו בלחוד פטורים. וגם יש לדון לפי זה במי שיש לו מזכרת כוס או כלי אחר שירש מאביו או מזקנו אשר ידוע שלכל אחד מזכרת כזו יקרה בעיניו ושוה אצלו יותר, כמה חייבים לשלם עבור זה אם הפסידו …

והנה לכאורה משמע פשוט לפי דבריו שאם אחד יכתוב על נייר של פלוני שאינו במכירה ואחרים לא ישלמו עבור זה הרי הוא פטור מלשלם לו, וכן אם קרע שטר גט או מכר וכדומה, לא יצטרך לשלם לבעל השטר אפילו עבור הנייר משום שאינו שוה לאחרים במכירה, וזה דבר תמוה דאדרבה מסתבר שצריכים לשלם לו גם שכר הסופר לכתוב שטר או מכתב, וכמו כן במי שהוציאו מתוך פיו מאכל לעוס שלא שוה כלום לאחרים מה סברא היא לפטור.

ולכן נראה לברר, דבדבר שהוא ממש ממון נראה דצריכים לשלם לו כפי שהוא צריך להוציא כדי לקנות חפץ כזה שהפסידוהו ולא נמדד כלל בכמה יוכל למכור זה לאחרים ולפעמים משלמים לו פחות, דהתורה אמרה מכה נפש בהמה ישלמנה ולשון ישלמנה היינו להשלים שיהיה לו בהמה אחרת ולא מספיק מה שישלם לו כשיעור שהיה מקבל אילו היה מוכר לאחרים … [ועיין שם עוד איך שמסביר את דברי הנתיבות]

The Even Shesiya8 has an analysis of the liability one has for losing someone elses passport. His position is based on the Nesivos, which he apparently accepts, to which he adds an interesting twist:

שאלה אחד הפקיד פאס [דרכון] אצל חבירו ונאבד ממנו בפשיעה אם חייב לשלם או הוי בכלל שטרות דנתמעטו מדין שומרים:

תשובה הנה בדבר זה ממש נשאל בספר שואל ומשיב מהדורה קמא חלק א’ סימן ל”ח וכתב שחייב לשלם דלא דמי לשטרות … והנה בזה צדקו דבריו מכל מקום לענין גוף הדין נראה שיש חילוק בדבר בין אם בעל הפאס הוא כעת במקום דירתו ואינו צריך ליקח פאס אחר רק בשביל שצריך לנסוע למקום אחר מוכרח הוא להוציא הוצאות כדי לקבל פאס אחר ובין אם הוא עכשין שלא במקום דירתו ולא מתדר לו שם בלא פאס והוא צריך לקבל פאס אחר והוא על פי דברי הנתיבות בסימן קמ”ח שפסק להלכה דדבר שאינו שוה בעצמו למוכרו ולקבל בעדו דמים רק שהדבר בעצמו שוה הוא לאיש הזה לחוד אבל אין יכול למכור זאת לזולתו אז אם אחד הזיק לו אין המזיק חייב לשלם לו

[והאריך הרבה בדברי הנתיבות, ושוב כתב] לפי זה יש להבין מה שפסק הרמב”ם הובא בחו”מ סימן שפ”ו דבגזל חמץ ועבר עליו הפסח דאינו שוה כלום רק לגזלן שיכול לומר להנגזל הרי שלך לפניך ואפילו הכי אם בא אחר ושרפו חייב לשלם להגזלן אף דאינו יכול למכור לאחרים וכן קשה באמת מאי טעמא דרבי שמעון שסובר שהמזיק קדשים שחייב באחריותן שחייב לשלם הא קיימא לן בפסחים דף פ”ט דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום ועיין בקצות סימן שפ”ו שאף רבי שמעון מודה בזה והא לשיטת הנתיבות המשפט כל דבר שאינו בכלל מכירה אינו גם כן בכלל מזיק וכן ראיתי שמקשים עליו אבל באמת ניחא כי עד כאן לא אמרינן דעל ממון כזה אינו חייב אלא דוקא במקום דאין הניזק צריך לקנות חפץ אחר … בזה דוקא פטור כי הא ליכא כאן גרמי כיון שאינו צריך להוציא עוד מעות מכיסו וגם על גוף ההיזק גם כן אינו חייב כיון שאינו ממון למוכרו לאחרים מה שאין כן במזיק קדשים שחייב באחריותן או בשורף החמץ שעבר עליו הפסח נהי דפטור גם כן משום מזיק הם עצמם כיון שגם הם הוי בכלל ממון שאינו יכול למוכרם מכל מקום כיון שעל ידי כן צריך להוציא עוד מעות מכיסו לקנות קרבן או לשלם לו בעד חמצו חייב משום דינא דגרמי דהא גרם לו לשלם במעות ממש וברור הוא:

לפי זה הכא נמי לענין הפאס שהוא גם כן מדברים שאינם נמכרים ואינו שוה פרוטה אלא רק לדידיה לחוד דינא נמי הכי הוא שאפילו מזיק ממש פטור רק אם הוא במקום שמוכרח להשתדל פאס אחר בשביל שאין מניחין אותו להיות בל”ז אזי דמי ממש למזיק קדשים שחייב באחריותן או לשורף חמץ שעבר עליו הפסח שחייב לשלם מה שאין כן אם הוא בביתו במקום שאין מכריחין אותו לקבל פאס אחר פטור ואף שאינו יכול לנסוע לעסקיו בלתי הפאס ועל ידי כן מוכרח הוא גם כן להוציא מעות מכיסו מכל מקום זאת לא הוי רק בכלל מבטל כיסו של חבירו שאף מזיק בידים פטור בו ולא עדיף מהדקיה באינדרונא שפטור בו גם כן כנלע”ד:

For further reference:

  • Beis Yitzhak9
  • Avnei Nezer10
  • Devar Avraham11
  • Hazon Ish12
  • Sefer Hamaor13
  • Ohr Lezion14
  • Be’er Sarim15
  • Kovetz Meishiv Behalacha16
  • Piskei Din Yerushalayim17
  • Am Hatorah18
  • Imrei Yaakov (commentary on Shulhan Aruch Harav)19
  • Shomrei Mishpat20

Update: here

  1. son of Rav Yehudah Navon, author of the Kiryas Melech Rav, and grandson of Rav Efraim Navon, author of the Mahane Efraim []
  2. סימן קמ”ח ס”ק א []
  3. שו”ת מהרש”ם חלק ו’ סימן ר”ט []
  4. ריש סימן שפ”ו []
  5. חלק ב’ סימן צ”א []
  6. שו”ת רע”א תנינא סוף סימן פ”ג []
  7. שו”ת מנחת שלמה חלק ג’ סימן ק”ד / מהדורה תנינא סימן קל”ה בהמדורה החדשה []
  8. שו”ת אבן שתיה חו”מ סימן פ”ד []
  9. שו”ת בית יצחק אה”ע סימן ע”ג אות ט []
  10. שו”ת חו”מ סימן כ”ט []
  11. שו”ת דבר אברה”ם חלק א’ סימן ט’ אותיות ד – ה []
  12. בבא קמא סימן ו’ אות ג []
  13. סימן מ”ט []
  14. סימן ד []
  15. שו”ת באר שרים (שלזינגר) חלק ב’ סימן נ”ט []
  16. גליון ז’ עמוד ע”ט []
  17. חלק ו’ עמוד קע”ג אות ב []
  18. ג, י”ד (תשנ”ז) עמוד פ”ה []
  19. ריש נזקי ממון ביאורים ד”ה ע”ד לשלם []
  20. סימן ש”ג ס”ק ח’, שו”ת סימנים ע”א וצ’ – משא ומתן בין המחבר (הרב מסעוד בן שמעון) והרב זלמן נחמיה גולדברג []

Dr. Delbarko and the Sawmill

In Case Studies in Jewish Business Ethics, Rabbi Aaron Levine discusses the following case:

Some of Delbarko’s patients suffer from a high blood pressure condition. The drug Dr. Delbarko prescribes for this condition is the brand-name drug called Calan. One day, Ari Frailey, one of Delbarko’s patients on Calan, surprised the doctor by angrily asking why Delbarko did not prescribe a generic drug called Verapamil for his condition.

[Frailey’s complaint:] “Doc, my daughter is a first-year resident at one of the Harvard hospitals. She claims that the hospital’s formulary says that the generic drug Verapamil is therapeutically interchangeable with the brand name Calan. But, doc, the difference in price is enormous! Calan is costing me $45 per hundred 80-milligram tablets, but Verapamil costs only $7 for the same supply.”

Rabbi Levine first explains that the doctor has violated לפני עור. He then proceeds to argue that in certain cases the doctor may be liable for the patient’s loss:

Let us consider the possibility that in this instance Delbarko must make good on Frailey’s loss.

Rabbi Levine discusses the סוגיא of מראה דינר לשולחני, in particular the distinction between a שולחני who charged for his services and one who did not and the מחלוקת הפוסקים whether the obligation exists only when the client said “חזי דעלך קא סמיכנא” or in a situation where it’s implicit that the client must or will follow the advice he receives, as opposed to an ordinary situation where the client did not declare his reliance upon the שולחני and nothing about the situation compels us to assume that he did. He then argues:

In the case at hand, the patient is not really free to ignore the doctor’s prescription. A prescription always follows a diagnosis. Given the patient’s investment in obtaining the doctor’s diagnosis, following through with filling the prescription is rational, if not compelling. Since the indicated medication cannot be obtained without a prescription, the patient effectively has no option other than to get the prescription filled.

We take note that all disputants agree that if the advisee makes it clear that he relies on the judgment of the money-changer, the latter is liable in the event of error. If the advisee pays for the money-changer’s opinion, this has the same effect as stating that he is relying on his opinion in the matter. Since the damage resulted directly from relying on the expert’s advice, the expert’s action is a form of garmi.

All this means that a case can be made to hold a doctor liable for a patient’s loss resulting from prescribing a brand-name drug when an equivalent generic drug is available.

I find Rabbi Levine’s conclusion debatable; in the case of מראה דינר לשולחני, the client has suffered a loss, since he has received something worthless. In the Delbarko case, however, the patient has purchased the brand-name drug Calan at its fair market value1. It is not obvious that bad advice can be considered a tort, even when it causes the advisee to make an economically inappropriate purchase.

A similar point is made by Rav Aharon Walkin2:

על דבר העובדא שבא לידו, שני שותפים בעלי הטארטאק שבעירו באו לפניו בטענה על ראובן סוחר בעצי יער שלדבריהם הבטיח להם לפני שנה להעמיד בטארטאק שלהם עוד גאטור אחד לנסירת העצים, ואמר להם הלואי שתספיקו על שני גאטורם לחתוך הקרשים מה שאתן לכם, ובהיות שלפי זה נצרך היה גם להחליף המכונה שעמד עד עתה בטארטאק כי קטנה היתה וכוחותיה אין מספיק לעבודת שני גאטורין, ובהכרח הוא להחליפה על יותר גדולה, שלזה נצרך הוצאה מרובה, אף הוא הסוחר הבטיח לבוא לעזרתם בנתינת דמי קדימה ובנתינת זשירת על הוועכסלען שיוצרכו לתת עבור הגאטור, על סמך זה נגשו לעשות כל ההכנסות הדרושות להעמדת הגאטור, וכבר השקיעו בעסק יותר מארבעת אלפים דאלער, והנה פתאום רוח אחרת עבר על ראובן הסוחר וקנה טארטאק בעצמו ואינו נותן להם שוב עצים לנסירה, ובכן תובעים השותפים הללו מראובן הסוחר ההיזק שעל פיו הוציאו כל כך ממון בעסק וגם מה שיושבים כעת בלא פרנסה …

וכ”ת נוטה לחייב את ראובן בכל ההיזק מטעם דינא דגרמי ומדמי לה ללך ואני אבוא אחריך חו”מ סימן י”ד שמחויב להחזיר כל ההוצאות שהוציא הלה על פיו, וגם להדין דאומר לאומן עשה לי כלי כלי ואני אקחנה וחזר ולא לקחה דחייב כמבואר בחו”מ סימן של”ג, וגם למראה דינר לשולחני ונמצא רע דחייב, חו”מ סימן ש”ו:

וטרם אבוא להשיב על דבריו אם הדמיונות הללו עולים יפה, אומר אני מראש כי לא מחשבותיו מחשבותי ולענ”ד לא רק שגרמי ליכא בזה אלא אפילו גרמא נמי לא הוה דמזיק לא מקרי כי אם כשהזיק בגוף הממון והממון הלך לאיבוד ונפסדו, וגם כשהוציא הוצאות על פיו נמי נקרא מזיק, דהמעות הלכו לאיבוד על ידו, אבל בנדון דידן המעות שהוציאו בעלי הטארטאק לא הלכו לאיבוד, רק להשביח העסק והשבח הזה אמנם מונח וניכר בעסק ויש שבח ההוצאה על גבי הטארטאק, באופן שכל מי שהיה רוצה להשביח העסק במצב כזה היה עולה לו הוצאות כאלו, ואם כן מה שייך לקרותו מזיק אחרי שלא הזיקם כלום דכפי שיעור ההוצאה הושבח העסק, ומה שהם עניים שאין בכחם להניח בעסק זה הוצאה מרובה כזו, ולפניהם, לפי כחותיהם ולפי ערך העבודה שיש להם היה די במכונה קטנה וגאטור אחד, בשביל זה אין נקרא ראובן מזיק כיון שבעצם יש כאן שבח כשיעור ההוצאה ואין בזה שום הפסד שנוכל לומר שזה הלך לאיבוד והופסד, ואם רוצים אנו לחייב את ראובן, לא בתור מזיק אפשר לחייבו כי אם בשביל שהכשילם בעצה שאינה הגונה שאין זה לפי כחם ומצבם, ואם לאיש אחר שהוא אמיד היה זה עסק טוב, אבל לפי ערך מצבם שאינם אמידים באו לידי הריסה על פי עצתו, ואמנם בנותן עצה רעה לחבירו לית מאן דסובר שיהא זה גרמי ולכולי עלמא אינו אלא גרמא וכמפורש ברמ”א חו”מ סימן שפ”ו ובכי האי גוונא דנדון דידן אפילו לנותן עצה לא דמי דהתם מיירי שבשעה שנתן לו העצה לא היתה הגונה אבל הכא בעת שנתן להם העצה לקנות גאטור שני ודאי דלא עלה על דעתו שיקנה גאטור לעצמו דאילו היה לו מחשבה שיעמיד גם הוא גאטור לעצמו, ודאי שלא היה מייעצם שיגדילו וישביחו המכונה שלהם, שזה יהיה רעה אחר כך לדידיה גופא, ובכן אנן סהדי שבעת מעשה לא חשב כלל מהעמדת גאטור לעצמו, וכפיו כן לבו היה שימסור המלאכה שלו לבעלי הטארטאק הללו, ואם כן בעת נתינת העצה היה זה עצה הגונה, ומה שאחר כך נתקלקל הדבר והחליט להעמיד גאטור לעצמו, בשביל זה אין לחייבו, דגם מזיק גמור אין מתחייב כי אם על היזק שבא בשעת עשייתו, אבל אם בעת מעשה לא היה היזק רק שבמשך הזמן נתקלקל הענין ונתגלגל הדבר עד שבא לידי פסידא, לא נתחייב בזה, הוא הדבר אשר אמרתי כי מטעם מזיק לא שייך לחייבו בכי האי גוונא דנדון דידן,

[ו]אין לדמות הך עובדא דנידון דידן לההיא דתשובת הרא”ש באומר לאומן [הנזכר לעיל בהשאלה], דהא התם בתשובת הרא”ש מיירי בכי האי גוונא שאם לא יקח הבעל הבית את הכלי שעשה האומן מיד תופסד הכלי ותלך לאיבוד לגמרי דכן מפורש בתשובת הרא”ש גופא וגם במחבר שהעתיק דבריו … הרי להדיא שדוקא בדבר שאם לא יקחנו מיד יפסיד, דהיינו דבר האבוד הוא דחייב אבל במקום שאינו דבר האבוד גם אם לא יקחנו זה, אינו חייב, ובעל כרחך דטעמו הוא כמו שכתבתי לעיל דהמעות שהוציא לא הופסדו כלל דהא יש השבח על הכלי ולא שייך לחייבו מטעם גרמי כיון שלא הופסד כלל, ולפי זה בנידון דידן נמי שאינו דבר האבוד ואם לא יוצרך המכונה להם יבוא איש אחר וישלם מחירה וכל ההוצאה ניכר בשבח שהושבח העסק דאין לחייבו כלל

Although Rav Walkin assumes that the timber merchant’s assurance to the millers was in good faith, and that he only subsequently changed his mind and decided to build his own facility, it seems that he only emphasizes this to establish that the merchant hasn’t even been guilty of providing bad advice. Rav Walkin’s main argument against a liability of גרמי, that the millers haven’t suffered a loss, would seem to apply even to a case of negligently or even deliberately bad advice.

I intend to discuss this responsum further in a subsequent post.

  1. Rabbi Levine continues his discussion with an analysis of the laws of אונאה []
  2. שו”ת זקן אהרון חלק ראשון חו”מ סימן קט”ו []