Tortious Malediction

For S.B., who is a blessing, not a curse.

Prof. Eugene Volokh:

Prayer as Attempted Murder?

A reader asks an interesting question:

Some Christian Reconstructionists are urging their fellows to pray for the death of John McCain so that Sarah Palin will be become President. [Example here.] Are those who pray for McCain’s death guilty of attempted murder, and are those urging them to do so guilty of incitement? It seems to me that they are. Although I don’t believe that their prayers can have any effect, it seems to me that this falls into the same category as the oft-discussed firing of an unloaded gun or firing a gun into a bed that turns out to be empty. The intent to kill is present and an action has been taken in furtherance of that goal. Christians should presumably be all the more clear that this is attempted murder insofar as they believe prayer to be efficacious.

This, it seems to me, is a good illustration of the limits of analogy. It’s true that asking someone to commit murder may well constitute attempted murder (as well as the crime of solicitation). The test for attempt is generally not just that “an action has been taken in furtherance of that goal” — different jurisdictions require different amounts of conduct, but all require more than just “an action” for an attempt prosecution (as opposed to for a conspiracy prosecution, where an agreement plus an overt act, even a relatively minor one, generally suffices). But when a person has asked another human being to commit the crime, especially when he hopes that the other person will commit the act with no further help from the requester, that would usually qualify. And indeed it generally doesn’t matter if it turns out that the request couldn’t possibly work, for instance because the person asked would never commit the crime, or was accidentally given an unloaded gun, or some such.
But people aren’t the same as God, either to atheists or to religious people. One way of seeing that is that God’s action wouldn’t be illegal. To those who believe in God, as he is conceptualized by most Americans, God’s action wouldn’t even be immoral. (It’s true that some people say “If God killed people for this-and-such, he would be evil,” but usually they are people who don’t believe that God does that.) It would be within his authority as, in a sense, the ultimate sovereign of the world.
In fact, if there is an analogy here, it would probably be to a petition to the President asking him to order an assassination that he could lawfully order (or, as to the other part of the reader’s question, to exhortations to the public aimed at getting people to petition the President to order such an assassination). I would say that it’s even legal to petition the President to order assassinations that are illegal; but, as I said, there’s nothing illegal in God’s hastening someone’s death.
We could try to come up with precise constitutional foundations for this, for instance that the request to the President is protected by the Petition Clause of the First Amendment, and that a request to God is protected by the Free Exercise Clause. Or we could focus on a legal distinction between asking someone to do something that is legal for him (or Him) to do from asking a contract killer to do something that is illegal for him to do. Or we could focus more practically on the relative unlikelihood that a person who tries to cause death by prayer will switch to a gun if prayer fails. (That’s one reason we punish attempted killers even when their attempts were factually impossible, for instance because the gun is unloaded: We figure they are quite likely to try with a loaded gun next time.) But we don’t have to choose, because all these factors strongly point in the same direction, and strongly suggest that asking God to end a person’s life is very far from asking an acquaintance or a prospective contract killer to do the same.
(I should note that there has been a little judicial commentary on attempts to kill by voodoo or witchcraft, as best I can tell unanimously opposing criminal liability in such situations. See Commonwealth v. Johnson, 167 A. 344 (Pa. 1933) (Maxey, J., dissenting); Attorney General v. Sillem, 159 Eng. Rep. 178 (1863). But I’m not sure this is a perfect analogy, either, and in any event there’s not much real law on that.)

I imagine that what little law there is in this area will concern crimes such as attempted murder, as the law will generally not (at least in the modern era) recognize any actual supernatural causation of harm. Halachah, by contrast, has no general crime of attempted murder (עדים זוממין being a notable exception), but on the other hand, mainstream halachists typically do believe in the possibility of supernatural causation of harm. [In fact, contrary to what I assume is the markedly negative direction of the historical trajectory of belief in the supernatural within the secular juridical profession, belief in the supernatural is arguably more widespread among contemporary halachists than it was, say, among their medieval counterparts, during the heyday of Jewish rationalism.]

The question of the halachic liability for the causation of harm via supernatural means was first considered in a terse responsum of Rav Ya’akov Hagiz, which suggests the possibility (“אפשר”) that murder via [the utterance of] a [Divine] Name, or sorcery, is analogous to, inter alia, killing via a fired arrow, as per the Biblical expression “Their tongue is as an arrow shot out”:

שאלה ההורג נפש על ידי שם או כישוף מהו.
תשובה אפשר דכיון דבדבורו עביד מעשה הו”ל דומיא דמימר וכזורק חץ להורגו ועליהם נאמר חץ שחוט לשונם (תלים קכ”ז) [ירמיה ט:ז].1

Rav Yehudah Assad accepts this position unreservedly:

ועל דבר מי שהרג נפש מישראל על ידי שם או כישוף פשיטא מלתא דחייב כמו שהבאת בשם תשובת הלכות קטנות .. וטעמ’ נראה לי דקרא כתיב ומכה אדם יומת.
והנה במרע”ה מצינו שהכה בשבט פיו ובשפתיו המית רשע כמאז”ל ופירש”י הלהרגני אתה אומר כאשר הרגת את כו’ שהרגו בשם המפורש וכתיב ביה לשון ויך את המצרי אם כן גם כה”ג במשמע ובכלל מכה אדם יומת הוא כיון דבדיבוריה עביד מעשה היינו הורגו בידים וחייב עליו כנ”ל.2

Rav Ya’akov Yisrael Kanievsky (the Steipler) has a lengthy discussion of this general question; his conclusion distinguishes between the reliable harnessing of preexisting paranormal forces, where he strongly feels that the causation of harm is considered the invoker’s action, and the request or instigation of the Heavenly Court to impose punishment upon another, which he considers to be merely indirect causation (גרמא):

ונראה דדוקא תפלה או קללה שאינו מובטח שתפעיל [רק בהסכמת הבית דין של מעלה באותה שעה על ידי זה נענש הלה] דכל כה”ג לא מחשב מעשה של המקלל רק מעשה בית דין של מעלה אבל קללה בהאי רגע דאז כביכול זה כבר הובטח מתחילת הבריאה דזה מועיל ומשום הכי נחשב “מעשה דידיה” היינו מעשה של המקלל עצמו ולא רק כגורם שהבית דין של מעלה יענשו …
וממוצא דבר יתבאר שמכל הני דוכתי הנ”ל אין ראיה לנדון הלכות קטנות שהורג על ידי שם או כישוף דכאן כבר נגזר משמים באופן הכרחי שהשבעה כזו או כישוף כזה תהרוג ומתייחס ההריגה לאדם העושה את ההשבעה או הכישוף ומחשב רוצח גמור כדברי הלכות קטנות, ואינו דומה לכל הני דוכתי הנ”ל שהבית דין של מעלה גומרין הדבר על ידי פסק דין של מעלה והאדם הלייט אינו אלא גרמא וכנ”ל, כנלענ”ד בירורא דהאי מילתא.3

I recently gave a lecture which began with a survey of the various opinions in our tradition as to whether Balaam’s curses, and curses in general, actually have any supernatural power to cause harm, and proceeded to a discussion of the above sources on criminal and civil liability for the causation of harm via supernatural means, and related topics; a recording of it, as well as my notes on the topic, are available at the Internet Archive.

  1. שו”ת הלכות קטנות ב:צח – קשר. []
  2. תשובת מהרי”א / יהודה יעלה אוח:קצט ד”ה ועל דבר מי שהרג – קשר. []
  3. קהלות יעקב בבא קמא (הוצאה שניה: בני ברק תשמ”ח) סוף סימן מ”ה (“בדבר מזיק על ידי סגולה”) עמודים קמג-מד. ועיין חבצלת השרון (ירושלים תשס”ו) שמות עמוד לו; עם התורה מהדורא ב’ חוברת י”ג תשמ”ז עמוד יג – קשר. []

A Man Hath No Preeminence Above A Beast

We recently saw Prof. Eugene Volokh’s suggestion that in the context of incitement to violence, the law should distinguish between the incitement of humans and animals:

That Super was a dangerous person and not a dangerous animal should, I think, make a legal difference.

Halachah actually does make such a distinction, albeit in the context of Kinyanim, not criminal or civil liability for incitement:

כיצד תקפו ובא אצלו קנאו קראו ובא אצלו לא קנאו

וקראו לא והתניא כיצד במסירה אחזה בטלפה בשערה באוכף שעליה בשליף שעליה בפרומביא שבפיה ובזוג שבצוארה קנאה כיצד במשיכה קורא לה והיא באה או שהכישה במקל ורצתה לפניו כיון שעקרה יד ורגל קנאה רבי אסי ואמרי לה ר’ אחא אומר עד שתהלך לפניו מלא קומתה

אמרי בהמה אדעתא דמרה אזלה עבד אדעתיה דנפשיה קאזיל

אמר רב אשי עבד קטן כבהמה דמי1

But with regard to Garmi, we have seen the opposite distinction; a Moser is liable for the harm he causes, whereas one who incites an animal to attack is not. Our previous post analyzed in depth the various explanations of this offered by the Rishonim, but we must still understand why an animal’s action that a human has instigated is sufficient for Kinyan, but does not result in tortious liability; this question is raised by Rav Yoav Yehoshua of Kintsk, who concludes that an animal’s action is really not in principle attributable to its human instigator, and the Halachah of Kinyan is merely a Rabbinic enactment:

והאמת לפענ”ד דגם קנין דקורין לה והיא באה ל”ה כמעשה שלו. דהרי קיימא לן (בבא קמא כג:) במשסה כלב בחבירו אינו חייב. ועיין ברמב”ן דינא דגרמי דאף גרמי ל”ה ולא דמי למוסר כיון דהיה יכול לנשוך אף בלא צווי שלו. והוי רק משיא עצה. … בדבר דצריך מעשה האדם בעצמו גם קורא לה והיא באה אינו מועיל. וקנין דקורא לה והיא באה היא רק מדרבנן … ועל כרחך תיקנו כן כדי שלא יצטרך לטרוח …2

Oddly, Rav Yoav Yehoshua cites only the approach of Ramban, and neglects to consider the more mainstream approaches of the Franco-German Rishonim discussed in our previous post.

  1. קידושין כב: – קשר []
  2. רב יואב יהושע מקינצק, שו”ת חלקת יואב (פיעטרקוב תרס”ג) חלק א’ חו”מ סימן א’ ד”ה והאמת לפענ”ד – קשר []

Informers, Inciters and Instigators

Prof. Eugene Volokh:

Involuntary Manslaughter Conviction for Asking Jealous and Dangerous Ex-Boyfriend to Drive You to the House of the New Boyfriend?

I just ran across an interesting 2009 case that I thought I’d note for our readers. Here’s a brief and oversimplified summary of the facts: Danna Back dated Nicholas Super, but then decided to get back together with an earlier boyfriend, Daniel Holliday. Back knew that “Super threatened Holliday with a gun several times,” and that Super was a dangerous guy who was “known to pull his gun out on anybody.” Nonetheless, Back asked Super to drive her to Holliday’s house (hoping to get back together with Holliday). Super stayed around, and when Back and Holliday started arguing, and Holliday kicked Back out, Super and Holliday started arguing. Super then shot and killed Holliday.

Back was then prosecuted for, and convicted of, involuntary manslaughter, and the Minnesota Court of Appeals affirmed, on the grounds that the jury had enough “evidence of: (1) the prior intimate relationship between appellant and Super; (2) appellant’s knowledge that Super previously fired a gun into the victim’s garage; (3) appellant’s knowledge of the past conflicts between Super and the victim; and (4) appellant’s knowledge that Super carried a gun. On this record, although appellant did not shoot [Holliday], we cannot say that in light of the evidence presented, a reasonable jury could not infer that appellant was grossly negligent [and even criminally reckless] in getting Super to drive her to the victim’s house.” Moreover, the proximate cause requirement was satisfied, chiefly because Super’s attack on Holliday was reasonably foreseeable. “Here, appellant may not have foreseen that the victim would be killed in the manner that he was, but appellant had knowledge about the conflicts between Super and D.H., and knew of Super’s reputation for carrying and using his gun. And although appellant may not have intended for D.H. to be harmed or killed, the jury could have properly determined that she could have anticipated that harm may occur.”

The Minnesota Supreme Court reversed, because “[a] defendant cannot be negligent, culpably or otherwise, unless the defendant has a duty that he or she breached,” and “there is generally no duty to protect strangers from the criminal actions of a third party” absent a “special relationship” that didn’t exist here.

Now I think the state supreme court got it right as to the bottom line; people shouldn’t be held liable for simply bringing violent people to a situation that would foreseeable cause more violence. Part of my concern here is that any such liability would be so hard to cabin that those who have the misfortune of living around violent people could have their liberty drastically constrained — not just by regrettable practical reality, but by the law — as they have to organize their lives around not inadvertently enabling or provoking others’ violence. Thus, for instance, allowing liability on the prosecution’s theory would have potentially led Back to be liable for merely informing her current boyfriend that she was leaving him for someone else (since that could foreseeably lead to the boyfriend killing or injuring her new lover), or for cheating on her boyfriend in such a situation, or for openly having dinner with her new lover in a place where her boyfriend might see, and so on.

Holding Back liable for negligently bringing on a deadly confrontation between Super and Holliday would leave Back a continuing victim to Super’s oppression, and would indeed bring in government power in support of Super’s oppression, because Back would now have a legal duty not to do those things that might provoke Super. That strikes me as quite troublesome, and more troublesome than leaving Back free to do such things even if that increases the risk of death for Holliday or other third parties.

But I’m not persuaded by the supreme court’s reasons for reaching the right result. The prosecution’s theory wasn’t that Back negligently failed to protect Holliday. Rather, its claim was that Back negligently engaged in the affirmative act of bringing Super to Holliday’s house, in the context where she should have known that violence might happen. In such an affirmative liability theory, the presence or absence of a special relationship, it seems to me, would be irrelevant.

Thus, for instance, consider this hypothetical: Say Back affirmatively brought a dangerous animal — say, a poisonous snake — to a place where she knew the animal might well attack Holliday, and the animal indeed killed Holliday. I take it that then she Would be guilty of involuntary manslaughter (assuming she was sufficiently grossly negligent in creating such a risk) even though she had no special relationship with Holliday, since she’s being faulted for a sin of commission (affirmatively endangering), not of omission (failing to protect). That Super was a dangerous person and not a dangerous animal should, I think, make a legal difference. But that difference isn’t explained, I think, by the conclusion that Back had no duty to protect Holliday, and no “special relationship” with Holliday. Or am I missing something? I’d love to hear what others think.

We shall consider here not the question of criminal liability for manslaughter, but rather of civil liability for tort. This situation involves one of the most complex and subtle areas of Hoshen Mishpat – the tension between the rubrics of Grama and Garmi; on the one hand, גרמא בנזקין פטור, but on the other, the Halachah is according to R. Meir, who is דאין דינא דגרמי. The distinction between the two is one of the trickiest and most problematic questions in all of Halachah, for while the Gemara classifies numerous cases as Grama, and numerous others as Garmi, nowhere does it attempt to provide any sort of underlying framework for its classification. The Rishonim struggled greatly to propose basic, conceptual rules that would consistently explain all the Gemara’s various rulings, but they met with limited success, as they themselves occasionally admitted, sometimes even giving up, conceding that convincing rules simply cannot be constructed, and therefore concluding that Garmi is merely a Rabbinic institution, rooted in pragmatic concerns for societal welfare, rather than abstract, theoretical legal principles.

The two cases, and the various proposed distinctions between them, that are most relevant to our case are Moser (often referred to in our context as אחוויי אחוויי, after the Talmudic language in the classic examples thereof), which is considered Garmi,1 and the incitement of a dog or snake to cause harm (‘Shisah’), which is mere Grama.2

As we have noted, the Rishonim, in particular the Tosafists and their followers, struggled to find rules that would explain the multiplicity of apparently contradictory Talmudic rulings in this area. Tosafos, after compiling lists of cases in each category, including the two we have just mentioned, state that Ri provided two criteria for inclusion in the category of Garmi: ‘directness’ and ‘immediacy’:

וחילק רבינו יצחק לשון אח’ דדינא דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו

ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב היינו משעת מעשה שבא ההיזק3

Tosafos then adduce further Talmudic rulings that they argue remain unexplained by these principles, and then bring Rizba’s approach that we have alluded to above, that there simply is no coherent theoretical framework behind the rubric of Garmi:

ונראה לריצב”א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים וטעם דקנסו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין והיינו טעמא דמאן דמחייב בהיזק שאינו ניכר ואפשר דבשוגג נמי קניס רבי מאיר כי היכי דקניס במטמא ומדמע אחד שוגג ואחד מזיד:

Tosafos and Ri do not explicitly explain how their principles apply to our two cases, but the clear implication is that either criterion serves to distinguish between them: the harm caused by an informer is considered ‘direct’ and ‘immediate’, while that caused by one who incites an animal is neither; the reasoning behind these assumptions, however, is not entirely clear.

Rosh also provides two criteria, but while he agrees on ‘directness’, in place of ‘immediacy’ he substitutes ‘certainty’. He explains that both conditions are required to be considered Garmi, and that both indeed apply to Moser, whereas Shisah is not considered ‘certain’:

ועתה יש ג’ חלוקים במאבד ממון חבירו בגרמא.

האחד בדבר הגורם לממון …

והשני הוא גרמא בנזקין ופטור לכולי עלמא. … ובפרק כיצד (כג:) קאמר שסה בו כלב שסה בו נחש דפטור משום דהוי גרמא. כל הני מיקרי גרמא בנזקין ופטור לכולי עלמא. …

וכן לעיל בפרק כיצד (כו:) זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן פטור. דבעידנא דשדא פסקי גיריה …

והשלישי דינא דגרמי דפליגי בהו רבי מאיר ורבנן. … והלכה כרבי מאיר דמחייב בדינא דגרמי כגון … ואחוי אחויי לקמן בפרק בתרא (קטז:)

והיכא דהוא בעצמו עושה היזק לממון חבירו וברי היזקא הוא הנקרא דינא דגרמי. … וכן דאחוי אחויי שהראה לעובד כוכבים ממון חבירו וברי היזקא כאילו נתנו לתוא המכמר דאקשיה רחמנא לתוא מכמר דודאי אין מרחמין עליו ואין לך מעשה גדול מזה …

אבל ההיא דשסה בו הכלב והנחש לא ברי היזקא כמו מסור דשמא לא ישוך הכלב והנחש. והמסלק כרים וכסתות אף על גב דברי היזקא לא עשה מעשה בגוף הממון ולא דמי לאחוי אחויי דמסור דכמאן דקלייה דמי ועשה מעשה בגוף הממון.4

ומיהו קיימא לן דדינא דגרמי חייב כרבי מאיר … ואחוי אחוויי בהגוזל בתרא (קטז:)

וצריך ליתן חלוק בין כל הני דמחייבין ובין דבר הנקרא גרמא בנזקין דפטור כגון ההוא דכיצד הרגל (כו:) זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות אפילו קדם הוא וסילקן פטור … ושיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש …

ויש לחלק דכל היכא דהוא בעצמו עושה ההיזק בממון חבירו וברי היזיקא מיקרי דינא דגרמי וחייב. … וכן אחוי אחויי ברי היזיקא דכיון דמראה ממון ישראל לעכו”ם אנס ברור הוא שיטלנו העכו”ם דאקשי’ רחמנא לתוא מכמר ואין לך מעשה גדול מזה …

אבל כל הני הוי גרמא בעלמא דההיא דשיסה בו כלב ונחש לא ברי היזיקא כולי האי כמו מסור דשמא לא ישוך הכלב והנחש

וההיא דזרק את הכלי מראש הגג כשזרק לא עשה מעשה הראוי להזיק שהרי היו תחתיו כרים וכסתות וכשסלקו נמי לא עשה מעשה בגוף הממון אף על גב דברי היזיקא ולא דמי למסור שמראה על גוף הממון וכמאן דקלייה דמי5

Mordechai, however, followed by Korban Nesanel, maintain that these distinctions are not really satisfactory, and they suggest that we are forced to concede that the attempt to provide a consistent conceptual framework is hopeless, and to therefore accept the pragmatic explanation:

ולי לא נתיישב לי ולא יכולתי לעמוד על החילוקים וגם ר”י גמגם (ברובם) [ברוב החילוקים] לכן קצרתי תוס’

אכן הריב”א כתב מה שמחלק רבינו יצחק בין דינא דגרמי לגרמא בניזקין נראה שכולם שוים אלא דמלתא דשכיחא [וכנ”ל בתוספות] …6

ובאמת שגם שניהם יחד [שני החילוקים של הרא”ש] אינם מתיישבים ומתקבלים על הלב וגם המרדכי כתב פירוש הראשון וכתב עליו [כנ”ל] …7

Ramban definitively rejects Rosh’s idea that Shisah is exempt because the harm is uncertain, arguing that the Halachah certainly applies even in situations where the harm actually is inevitable. He proposes instead yet another distinction, between ‘enabling’ and mere ‘incitement’:

עוד צריך לפנים שהרי מצינו גורמי נזקין פטורין … ובפרק כיצד הרגל שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור מדיני אדם לפי שהוא גרמא בנזקין8

שיסה בו את הנחש פטור, משום דאיהו לאו גורם גוף ההיזק אלא מעצמו הוא. ולא דמי למסור (שם קטז:) דהתם כיון שאין המסיקים (שאין) [רואין] ממונו והוא הראה להם הוא גרם כל הנזק, שהרי הממון שמור היה, ובגרמתו הוציאו מרשות הבעלים דכיון דאוקמינהו עליה ברשותייהו קאי, (כדאמרן) [כדאמרינן] עלה (שם קיז.) כיון דאוקמינהו עילויה מיקלא קלייה, שהרי יצא מרשות הבעלים, כמו שנטל כיסו של חבירו והניחו ברשות הרבים, הילכך חייב לשלם. אבל הכא הא קאי גברא והא קאי (נפש) [נחש]. משל למה הדבר דומה לממון המוטל לפני המסיקין ובא אחר ואמר להם טלו אותו ונטלוהו, שהוא פטור אף על פי שאין רצונם ליטלו אלא מחמת עצה זו שהשיאם זה ליטלו. כך נראה לי. …

ויש מי שכתב דמשסה היינו טעמא דפטור, משום דמי יימר דמטי ליה להאי גברא, דילמא (פרק) [עריק], ולא פסיק רישיה הוא. והא בורכא, דאפילו [אין] דרך לנטות ימין ושמאל (חייב) [נדצ”ל – פטור], (נמשך) [ומשיך] נמי [פטור].9

Terumas Ha’Deshen has an important and germane application of the aforementioned principles of the early (Ashkenazic) Rishonim to the case of a malfeasant (‘Shimon’) who vindictively revealed the location of a secret way (‘mahteres’) into the shop of a foe of his (his father-in-law ‘Reuven’) to a notorious thief (‘Levi’), who then proceeded to utilize this information to break into the shop and rob it. After a detailed analysis of the above discussion, he concludes that the malefactor is not liable, despite his sinful conduct:

שאלה: ראובן ושמעון חתנו היה להם ריב ביניהם, וידע שמעון מחתרת שיש לבא משם לחנותו של חמיו שיש לו בה הון עתיק, והלך שמעון אל לוי שהיה ידוע ומוחזק לגנב מפורסם והראה לו המחתרת והעמידו לשם והלך לו. והגנב לוי בא במחתרת אל תוך החנות וגנב משם ג’ מאות זהובים וברח לו ונודע סיבת הדברים, ובא ראובן ותבע את שמעון חתנו עבור ההפסד שגרם לו ושנעשה על ידו, חייב שמעון לשלם לו או לא.

תשובה: יראה דדין זה צריך דקדוק יפה, בתוספות ובאשירי פרק לא יחפור וכן בפרק הגוזל קמא מבואר דר”י חלק על שני דרכים בין דינא דגרמי דקיימא לן בהו כרבי מאיר דחייב לשלם, ובין גרמא דנזקין דקיימא לן דאסור אבל פטור מלשלם.

החילוק האחד דכל היכא דהמזיק בעצמו עושה ההיזק לממון חבירו וברי הזיקא כה”ג קרי דינא דגרמי וחייב, אבל אי לא הכי קרי גרמא דנזקין ופטור,

והחילוק השני היכא דההיזק נעשה מיד בשעת מעשה כה”ג קרינן דינא דגרמי, ואי לאו קרי גרמא בניזקין הוא.

ומייתי התם כמה מילי דבתלמוד בכמה גווני דבחד חייב ובחד פטור, ומבואר לפי שני החלוקים דלעיל אמאי חשיבי רבנן להך דינא דגרמי ולהך גרמא בנזקין, אין צורך להאריך אכולהו, אך תרי מינייהו דאינון דמיא לנידון דידן בעינן לבאר.

חדא היינו אחוויי אחוויי דמוסר ממון חבירו ביד נכרים דחייבו רבנן משום דינא דגרמי, ואידך שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטרוהו רבנן משום דגרמא בניזקין הוא.

וחילק ר”י בלשון הראשון דאחוויי אחוויי ברי הזיקא דאקשיה רחמנא לתוא מכמר, ובודאי אין מרחמין עליו ועושה בעצמו ההיזק דהוי כמו שנותנו לתוך המכמר וכמו דקלייה דמי, אבל שיסה בו את הכלב או הנחש לא ברי הזיקא הוא זה דשמא לא ינשכנו.

ובלשון השני חילק אחווי אחוויי ההיזק נעשה מיד דכמאן דחוויי לאלתר דמי, אבל גבי כלב ונחש ההיזק לא נעשה עד לאחר השיסוי.

ובתוספות לא יחפור דוחין אילו החילוקים שניהם מההיא דטיהר את הטמא ובעל הבית עצמו עירבו עם פירותיו דחייב דלא ברי היזקא ואינו עושה בעצמו ההיזק וגם ההיזק לא נעשה מיד. ומתרצים בשם רשבצ”א בענין אחר דדינא דגרמי קנסא אינון כדאיתא בירושלמי דכל דבר ההוה ורגיל בו קנסוהו רבנן וחשבוהו לדיני דגרמי, וכדי שלא יהא כל אחד הולך ומזיק ממון לחבירו, ומה שאינו (הוה) [כן] קרי ליה גרמא בניזקים ופטור,וכן משמע בסמ”ג לחלק בדרך זה. אך בתוספות פרק שבועת הפקדון משמע בפשיטות השורף שטרות של חבירו חייב מדאורייתא, אף על גב דפרק הגוזל קרי ליה דינא דגרמי.

והשתא נראה לפי כל החילוקים דשמעון פטור מלשלם, ללישנא קמא דר”י דבעינן דליהוי היזק ברי בדבר ידוע ונידון דידן לא ברי הזיקא טפי משיסה בו את הכלב או את הנחש דפטור, ולא דמי למראה ממון ישראל לנכרי דהתם בודאי אין מרחמין דיצרם תקיפא לשלוח יד בישראל בממונם ובגופם. אבל גנב ישראל נהי נמי דמפורסם בגניבה מכל מקום יש לומר בכל שעה יהרהר בלבו לעשות תשובה כדאמר פרק ב’ דקידושין (מט:), על מנת שאני צדיק גמור אפילו רשע גמור הרי זה מקודשת מטעם דשמא הרהר בלבו לעשות תשובה. ואף על גב דאיכא למימר דהתם משום חומרא דאשת איש תלינן מספק להחמיר דשמא הרהר בלבו, מכל מקום הא שמעינן דאיכא צד כל דהו למימר הכי, ואם כן לא ברי הזיקא דהכא בעינן שיהא ברור לגמרי כדבעינן למימר לקמן. ותו דלא ברי היזיקא משום דמרתת דילמא אתי בעל הממון ויעמוד כנגדו ויתפשנו, מה שאין כן באחוויי אחוויי דמסור וק”ל. …

ונראה להביא ראיה דומה לנידון דידן דלא מחייבינן לשלם בכה”ג, מהא דאמרינן פרק הכונס (בבא קמא נו:) המעמיד בהמת חבירו מעל קמת חבירו חייב, ומפרשים התוספות התם דלאו משום אש מחייבינן דליהוי כמי שהדליק בו את האש, דאם כן ברשות הרבים נמי לחייב, אלא משום שלוח בעירו מחייבינן ליה, אף על גב דלאו דידיה הוא כיון דמעמיד לה התם חשיבי כדידיה. הא קמן דשן דאורחיה הוא ויצריה תקפיה מכח הנאתו כדאיתא בתוספות פרק קמא דבבא קמא גבי הא דאמר (ב.) לא ראי הקרן שאין הנאה להזיקו, ואפילו הכי לא חשיב מאי דמעמיד ליה על הקמה כמו דקלייה בידים ע”ש. כל שכן המעמיד גנב מפורסם על המחתרת דלא חשיב ברי הזיקא, ואף על גב דודאי יצרו תקפו לגזול ולגנוב ממון לא חשבינן ליה ברי הזיקא.

ולאידך שינויא דר”י דבעינן שיעשה ההיזק מיד בשעת מעשה, גבי נידון דידן נמי מתאחר ההיזק יותר מגבי שיסה הכלב והנחש והנשיכה אחר שיסוי.

גם לשינויא דריצב”א הדעת נוטה בפשיטות דהיזק כהאי גוונא לא הוי ורגיל הוא ואין כאן לקנוס.

ואם כן לפי כל הטעמים מיהו נראה דשמעון אף על גב דחטא והחטיא מכל מקום פטור מלשלם.10

Rema objects that there is a more basic reason to exempt Shimon:

וצריך עיון דבלאו הכי פטור משום דאין שליח לדבר עבירה:11

This critique is quite perplexing; surely were Shimon’s action considered Garmi, he would be liable in spite of the principle of אין שליח לדבר עבירה! This point is made by Shach, in the course of his analysis of Rema’s position:

דסד”א דאף על גב דאין שליח לדבר עבירה חייב וכדאמרינן לקמן דמראה ממון חברו לעכו”ם חייב כדלקמן סימן שפ”ח דלאו משום שליחות מחייבינן ליה דהא אינו שלוחו אלא אף על גב דלאו שלוחו הוא חייב מדיני דגרמי קמ”ל דהכא לא הוי גרמי אלא גרמא וכן הוא הפלפול להדיא בכל התשובה בתרומת הדשן לחלק דלא דמי לדלקמן סימן שפ”ח ע”ש וזה ברור12

There are two serious objections to Terumas Ha’Deshen’s analysis and resulting conclusion exempting Shimon. First, the survey of approaches to distinguish between Moser and Shisah fails to note the aforementioned position of Ramban, which would seem to lead to the opposite conclusion: since Shimon has actually enabled Levi to steal from Reuven, the situation is comparable to Moser, as the malfeasant has gone beyond the mere incitement that characterizes Shisah.

An even more serious and perplexing problem is Terumas Ha’Deshen’s inexplicable failure to acknowledge Rambam’s explicit ruling that the basic liability of Moser applies without distinction in the cases of both Jewish and non-Jewish Anasim:

המוסר ממון חבירו בידי אנס חייב לשלם מן היפה שבנכסיו. ואם מת גובין מיורשיו כשאר כל המזיקין. בין שהיה האנס עכו”ם בין שהיה ישראל הרי זה המוסר חייב לשלם כל מה שלקח האנס. אע”פ שלא נשא המוסר ולא נתן בידו אלא הרגיל בלבד:13

Terumas Ha’Deshen himself may not have accepted this formulation of Rambam, but it is codified in the Shulhan Aruch, and apparently accepted by Rema, and indeed, I am aware of no explicit dissent at all, making it difficult to understand why the position of Terumas Ha’Deshen was accepted so easily by other authorities. As we have seen, however, Rema apparently considered the conclusion justified based on the completely different basis of אין שליח לדבר עבירה, and that is indeed how he formulates his codification thereof:

המראה לחבירו לגנוב או שלחו לגנוב אין המשלח חייב דאין שליח לדבר עבירה מיהו אם השליח אינו בר חיובא יש אומרים דהמשלח חייב14

In light of the above, it seems to me that conduct such as Danna Back’s could not result in liability for any resultant harm, for although I have conceded that I do not fully understand why certain Rishonim felt that the case of Moser did meet the various criteria for classification as Garmi that they proposed, it nevertheless seems that the Back situation resembles Shisah much more closely than it resembles Moser.

In a subsequent post, we shall, בג”ה, touch on Prof. Volokh’s suggestion that the law should distinguish between dangerous persons and dangerous animals.

  1. Bava Kama 116b-117a – link. []
  2. Ibid. 23b – link and 24b – link. []
  3. תוספות בבא קמא כב: ד”ה זאת אומרת גרמא בנזקין אסור – קשר []
  4. פסקי הרא”ש בבא קמא פרק תשיעי (הגוזל עצים) סימן י”ג, ועיין שו”ת בית מאיר (מכון ירושלים תשנ”ה) סימן י’ ד”ה ומעתה אדבר []
  5. פסקי הרא”ש בבא בתרא פרק שני (לא יחפור) סימן י”ז []
  6. מרדכי בבא קמא רמז קי”ט []
  7. קרבן נתנאל שם על הרא”ש אות ע []
  8. חדושי הרמב”ן השלם על הש”ס – קונטרוס דינא דגרמי (מכון מערבא: ירושלים תשנ”ה) עמוד קפז ד”ה עוד צריך לפנים []
  9. שם עמוד קפח ד”ה שיסה בו את הנחש []
  10. שו”ת תרומת הדשן חלק א’ סימן שט”ו []
  11. דרכי משה חו”מ סוף סימן שמ”ח, ועיין הגהות דרישה ופרישה שם. []
  12. ש”ך שם ס”ק ה []
  13. יד החזקה, חובל ומזיק ח:א – קשר אולם אפשר שהרמב”ם אכן מרמז לאיזשהו חילוק בין ישראל לעכו”ם להלן בדבריו בענין האיסור והחומר של המוסר, שהדגיש שם שני פעמים “ביד גוים”: “אסור למסור האדם ביד עובד כוכבים בין בגופו בין בממונו. ואפילו היה רשע ובעל עבירות ואפילו היה מיצר לו ומצערו. וכל המוסרו ביד עובד כוכבים בין בגופו בין בממונו אין לו חלק לעולם הבא: (שם הלכה ט’ – קשר []
  14. הגהות הרמ”א שם סוף הסימן []