This paper of mine has been accepted for publication in next year’s Nehorai. Nehorai generally comes out in Kislev, in conjunction with Beth Medrash Govoha’s annual dinner.
In lieu of an abstract, here are the opening paragraphs:
בדין זה נהנה וזה וחסר אלא שלא גרמה ההנאה של לזה לחסרונו של זה
גמרא בבא קמא פרק כיצד הרגל (כ’ ע”א) “הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר או אין צריך היכי דמי אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר זה לא נהנה וזה לא חסר אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר זה נהנה וזה חסר לא צריכא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מאי מצי אמר ליה מאי חסרתיך או דלמא מצי אמר הא איתהנית” ומסיק הגמרא דהוא פטור, וכן היא הסכמת הפוסקים דזה נהנה וזה לא חסר פטור, ואינו חייב אלא אם כן נחסר חבירו, ועיין שולחן ערוך חו”מ סימן שס”ג סעיף ו’.
והנה בנדון הגמרא אפשר לפרש שהנאתו של זה גרמה לחסרונו של חבירו, וכמו שכתבו התוספות (ד”ה זה נהנה וזה חסר הוא) “דכל זמן שרואין את זה עומד בביתו אין מבקשין ממנו להשכיר”, ויש לחקור היכא דלא גרמה הנאתו של זה לחסרונו של זה, אלא שהחסרון הוא דבר החלטי בפני עצמו ואפילו אם זה לא היה נהנה היה זה מכל מקום נחסר, האם זה מקרי זה חסר או לא חסר. וכבר האריכו בשאלה זו כמה אחרונים, וכמו שנבאר (ונסתייעתי הרבה בזה מספר המפתח שבמהדורת הרמב”ם שבתי פרנקל ומהערות הרב שמואל אביטאן במהדורת ספר שער משפט שלו). ומתחילה נביא דברי כמה ראשונים הנוגעים לנדון זה, ושוב נביא מה שדנו בזה האחרונים.