We recently discussed the question of whether the principle of שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא applies even in the presence of evidence to the contrary. I recently encountered another area of Even Ha’Ezer where this is discussed.
The principle of כאן נמצא כאן היה implies that a Mum that is found upon an Arusah is assumed to have already existed prior to the Erusin1. The primary application of the principle is in the area of Mammonos, to exempt the husband from payment of the Kesuvah and to require the woman or her father to return the husband’s expenditures2, but Beis Shmuel rules, in apparent disagreement with Maran and Bah, that it also implies the nullification of the Kiddushin. This by itself would be unexceptionable, but Beis Shmuel remarkably extends this ruling to where the woman insists that the Mum developed after the Erusin:
והנה הטור בסימן זה כתב הדינין המבוארים בש”ס אם נמצאו בה מומין אחר ארוסין ואינו ידוע אימת נולדו בה .. אלא המחבר כתב בספר בדק הבית דאין דינין אלו שייכים לסימן זה דכאן לענין קידושין אם נמצא בה מומין אחר ארוסין והיא טוענת שנולדו בה אחר ארוסין לא אמרינן כאן נמצא כאן היה לבטל הקידושין אלא צריכה ממנו גט רק לענין כתובה יש לחלק חילוקים אלו … וב”ח כתב אף הטור שכתב דינים אלו בסימן זה כוונתו רק לענין הכתובה ולא לבטל הקידושין.
[והבית שמואל האריך להוכיח דאכן מהני סברת כאן נמצא כאן היה לבטל הקידושין, וכתב שאם טוענת האשה ברי שנולדו בה המום אחר הקידושין, אז הדין תלוי במחלוקת הרמב”ן והרשב”א נגד התוספות אם מהני טענת ברי של האב כשנמצא המום בבית האב3, ושוב כתב:] אבל אין להביא ראיה דצריכה גט מטעם כיון דהיא אומרת דנולדו המומין אחר הארוסין אם כן הוי כאומר קדשתני וצריכה גט דיש לומר הכא גרע טפי משום דאמרינן כאן נמצא כאן היה ומוכח דהיא משקרת4
This is a truly incredible proposition, that כאן נמצא כאן היה, which is apparently a Halachic principle akin to a Hazakah D’Meikara5, can create a presumption strong enough for us to disregard her assertion to the contrary, an assertion which the Beis Shmuel himself apparently concedes to be an instance of שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, since he compares it a declaration of “Kiddashtani”.
Many Aharonim are indeed baffled by this position of Beis Shmuel. Pnei Yehoshua finds the Beis Shmuel’s ruling most unreasonable, although he cites no specific sources to back up his objection:
[ראיתי] בספר בית שמואל … ולפענ”ד דבריו תמוהים מאד ואשתומם על המראה מה ראה לומר כן דטובא אשכחן דאף על גב דאיכא כמה חזקות אמרינן נמי שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ולדעתי אין צורך להרבות בראיות על זה …6
Beis Meir also firmly rejects Beis Shmuel’s ruling, but he also cites no sources in support of his view. He does claim that the principle of Shavya applies even in the presence of the testimony of witnesses, but he provides no basis for that claim:
אמנם מה שכתב הבית שמואל דהטור סבירא ליה דאף גט אינה צריכה, … לעניות דעתי דבר תימה דיבר, דהא בדיבורה נאמנת על עצמה יותר ממאה עדים לשויה נפשה חתיכה דאיסורא, ומכח החזקה נימא דמשקרת, וכי עדיפה מאשה שהיא בחזקת פנויה גמורה ואם אומרת קדשתני צריכה גט.
[ועיין שם שדן באם היא חוזרת ונותנת אמתלא, ושוב כתב:] אבל לומר משום הכי דמשקרת אף (באינו) [באינה] חוזרת ותצא בלא גט, חלילה לעניות דעתי. האף ששוב מצאתי בחידושי הרא”ה ממש כדעתו, מכל מקום כבר נדחה (פירושי) [פירושו] זה מפומא דכולהו הראשונים, וע”ש פני יהושע. …7
Rav Baruch Frankel follows Pnei Yehoshua and Beis Meir in attacking Beis Shmuel, and he finally does provide a number of sources, some of which we have seen in our previous analysis of this topic, that indicate that Shavya overrides the testimony of witnesses:
דבריו אלו [של הבית שמואל הנ”ל] תמוהים וקשים לשמוע, ובודאי לא אלימא החזקה מהודאת שני עדים, ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אמרינן אף היכי ששני עדים מכחישו. ומקור דברים אלו הוא במשנה למלך … והוא מתשובת הרשב”א, ומובא בשולחן ערוך לדינא … . שוב מצאתי בפני יהושע … שמתפלא על דברי בית שמואל, ומסברא דנפשיה כתב שאף בהתנגדות כמה חזקות אמרינן שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אבל מדברי הרשב”א הנ”ל דאף שעדים מכחישים אמרינן שויא אנפשיה לא הזכיר הפני יהושע. וביותר תמוה על הבית שמואל שמדבריו בסימן ד’ ס”ק (י’) [נ”ג] וסימן קנ”ו ס”ק ט”ז מבואר שתפס לדינא כדעת הרשב”א, ובמשנה למלך כתב להדיא שלא מצא שום חולק בזה על הרשב”א, גם בבית יוסף אה”ע [סוף] סימן (מ”ה) [מ”ח] מבואר כן להלכה. ומה שרוצה השער המלך בפרק ט’ מהלכות אישות [סוף] הלכה ט”ז לומר דמדברי המגיד משנה [שם סוף הלכה ל”א] מוכח דלא כדברי הרשב”א, שכתב ויש לומר דאפילו אם בא ארוסה אינה מותרת לו בלא גט מהשני שהרי אין העדים מעידים כדבריה. ע”כ. לא אבין כלל, דהא אם יש עדים שנתקדשה לראשון לא מצית שויא אנפשה חתיכה דאיסורא, שאין בידה שתפקיע את עצמה משעבודה לארוס הראשון, ואינה נוטלת גט מהשני כדי שלא תהא אסורה לשוב לראשון, יעוין לקמן סימן קנ”ב [ס”ז] ובבית שמואל ס”ק י”ב ובתוספות רי”ד מסכת קידושין דף י”ב [ד”ה אמר לה]:8
Rav Yosef Shaul Nathanson agrees with the the aforementioned Aharonim that כאן נמצא כאן היה will not apply against a Shavya declaration, and he therefore (לחומר הנושא, as he repeatedly says) tries to reinterpret the Beis Shmuel in a manner consistent with this position:
עיין בית שמואל .. ועיין פני יהושע … שתמה על הבית שמואל תימה גדולה. ולחומר הנושא נראה לפי עניות דעתי דסברת הבית שמואל דדוקא כשאותו הדבר בעצמותו הוא האיסור שייך שוייא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אבל כאן מה שאומרת שנולדו בה אחר האירוסין, נמצא היא אינה טוענת נגד הקידושין, רק דממילא כל שנולדו אחר אירוסין הקידושין חלים ואם נולדו קודם אין חלים (ל)הקידושין, ובזה כל ששייך כוונה לא שייך שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא דהא היא אינה טוענת בגוף הקידושין רק על המומין טוענת, ובכהאי גוונא לא שייך שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, לא מיבעיא אם הוא מתורת נדר כאן לא נדרה כלל, וגם אם הוא מתורת נאמנות הא לא הודת[ה] על הקדושין רק על המומין. כן נראה לפי עניות דעתי לחומר הנושא. 9
I am not sure what exactly Rav Nathanson means. Perhaps his suggestion is that since the woman’s primary intention is not to declare herself prohibited, and the prohibition consequent to her declaration is merely our deduction from it, the principle of Shavya does not apply. This is indeed the opinion of Rabbi Bezalel Bomsla10, a student of Rav Ya’akov Katz11:
[הדיון שם הוא בפנויה שילדה, ואמרה שהולד מפלוני ראובן שבא עליה, ומתחילה הכחישה ראובן ואמר שלא בא עליה מעולם, ושוב רצה לישאנה, ועומד לפניו האיסור של מינקת חבירו אם באמת הולד אינו ממנו. ועל זה כתב רב בצלאל בומסלא:] אלא שעיקר הפלפול הוא מה שצ”ע בנידון דידן אם דומה למה שכתב בצמח צדק לאיסור אם שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא במה שהכחיש מתחילה ואינו נאמן להתיר …
והנה קשה לי אדברי צמח צדק דהאיך שייך למימר שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא כיון שאותו פעם שאמר שלא בא עליה לא היה משוויא נפשיה איסור או היתר ולא דמי לאשה שאמרה מקודשת אני לאחרים שאמרה כן הואיל שקופצים עליה בני אדם לקדשה ואמרה מקודשת אני כדי לאסור עצמה לאחרים או שוחט שאמר בשר זה טרפה לאוסרו על אחרים שלא לקנות ולכך גם לעצמו אסור כיון שכיוון בדיבורו לאסור לאחרים שוויא גם אנפשיה חתיכה דאיסורא אבל כאן שלא כיון לכתחילה לאוסרה משום מינקת מנא ליה שלא יכול לחזור אחר כך מדיבוריה וצ”ל דגם בעל תשובת צמח צדק לא אסרו מטעם דשוויא אנפשיה דאיסורא רק כיון שמתחילה היה נאסר לו ממילא על פי דיבורו תו לא ניפוק מאיסורא במה שחזר ואמר אמתלא מטעם דאמר ליה איפכא דלא חזר אלא מכח ממון שיחודא שחדיה בממון. ובאמת כתב הוא בעצמו לשון זה בתשובתו.12
[For more information on the question of the permissibility of a Meinekes to a man who had originally denied that the child is his, see Pis’hei Teshuvah 13:18.]
Kezos disagrees with Rabbi Bomsla, and maintains that Shavya applies regardless of the declaimer’s intention:
וגם בתשובת שב יעקב13 ראיתי שכתב כעין זה גבי שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, דאם לא ידע דהוא איסור, לא שייך שויא חתיכא דאיסורא. אבל לי נראה דלפי מה שכתבתי בסימן ל”ד דהוא מטעם נאמנות אם כן אין לחלק כיון דדבריו מקבלין כמו מאה עדים.14
- עיין כתובות דף ע”ה ע”ב ושו”ע אה”ע סימן קי”ז סעיף ח [↩]
- עיין בית שמואל סימן קי”ז ס”ק ט”ו [↩]
- עיין שו”ע סימן קי”ז סעיף ח’בהגה, ובבית שמואל שם ס”ק י”ז [↩]
- סימן ל”ט ס”ק י”א [↩]
- האחרונים כבר נתווכחו בביאור הכללים של “כאן נמצאו וכאן היו” ו “כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא הראיה, עיין פני יהושע כתובות דף ע”ו ע”ב ד”ה שם אלא כי אתא (וגם דבריו בכל הסוגיא דשם), שב שמעתתא שמעתא ב’ פרק ד’, פרדס יצחק כתובות דף ע”ה ע”ב אות י ודף ע”ו ע”ב אות י”ב [↩]
- כתובות קונטרוס אחרון אות קע”ז, הו”ד בפתחי תשובה סימן ל”ט ס”ק ג [↩]
- אה”ע סימן ל”ט סעיף ד’, ד”ה אמנם במהדורת השו”ע ראש פינה [↩]
- הגהות רב ברך פרענקיל על הבית שמואל הנ”ל, נדפסו מחדש בשו”ע מהדורת ראש פינה [↩]
- הגהות שי למורה על הבית שמואל שם, נדפסו מחדש בשו”ע מהדורת ראש פינה [↩]
- I am uncertain of the pronunciation; the Hebrew is בומסלא. [↩]
- The author of Responsa Shav Ya’akov [↩]
- שו”ת שב יעקב אה”ע סימן ג’ ד”ה והנה קשה לי [↩]
- The discussion there consists of a ruling by Rabbi Bomsla, a response by his teacher Rav Katz, and a second letter by the student. The only discussion that I noticed there of our question is in Rabbi Bomsla’s original ruling. [↩]
- קצות החושן סימן פ’ ס”ק ב [↩]