Why Can’t A Woman Be More Like A Man?

Communication Is Essential In Marriage

SiBaW again:

Initially, I was taught about this “miscommunication” by my father who tried to always tell my mother to be ready at a specific time, which unbeknownst to her was 15 minutes before he really wanted to leave. I believe this to be a brilliant idea that has seen much success over the years.

I have wondered whether this type of little stratagem is actually legitimate, and I initially thought that the following Gemara seemed to indicate that this sort of deception is indeed a problematic form of falsehood:

רב הוה קא מצערא ליה דביתהו כי אמר לה עבידי לי טלופחי עבדא ליה חימצי חימצי עבדא ליה טלופחי כי גדל חייא בריה אפיך לה אמר ליה איעליא לך אמך אמר ליה אנא הוא דקא אפיכנא לה אמר ליה היינו דקא אמרי אינשי דנפיק מינך טעמא מלפך את לא תעביד הכי שנאמר למדו לשונם דבר שקר העוה וגו’1

But upon further contemplation, there are at least two possible distinctions between R. Hiyya’s conduct and SiBaW’s father’s.

Lying Vs. Clintonian Phrasing

First, perhaps there would be nothing wrong with Rav himself misrepresenting his true desires in order to obtain them, and the problem is only with his son’s misstatement of Rav’s actual, spoken request, a more explicit form of deception. Indeed, this seems to be Meiri’s understanding of the passage:

ומיהו את לא תעביד הכי משום דכתיב למדו לשונם דבר שקר אלא שאני אלמד לעשות כן הואיל ולא אוציא שקר מפי2

Hida elaborates:

[והנה] לשון את לא תעביד הכי … [מורה] דהענין טוב אבל אתה לא תעשה. ויראה דכן הוא האמת דלדידיה שרי ולבריה אסור משום דאם לבו אומר לו טלופחי והוא אומר עבידי חימצי בפיו אינו אומר שזה רצונו רק מצוה לה שתעביד חימצי ואין כאן שקר. אבל בנו שאומר לאמו בשם אביו כי הוא אמר עבידי חימצי זה שקר והיינו דקאמר מאן דנפיק מינך טעמא מלפך דהייתי יכול להסתיר רצוני ולומר לה עבידי חימצי אף שרצוני טלופחי ולא הייתי אומר שקר כמדובר מיהו את דייקא לא תעביד הכי.3

Based on this, Hida justifies an exegetical idea of Rav Ya’akov Bei Rav permitting the use of reverse psychology to urge someone who is in a perverse state of mind to behave badly, in the hope that this will actually induce him to behave properly:

[פירש] הגאון מהר”י בי רב זלה”ה בכוונת הפסוק השמן לב העם הזה ואזניו הכבד ועיניו השע פן יראה בעיניו ובאזניו ישמע ולבבו יבין ושב ורפא לו במש’ פרק הבא על יבמתו … ובהיות ישראל עושים הפך מה שאומר להם הנביא לכן אמר ד’ איעצה עליך ישעיה דבר אתה שלא יתנו לב להשכיל פעולותיו יתברך ולא יטו אזנם לדברי חכמים ואם העלם יעלימו עינם לראות הדרך הישר. פן בהיות שתמיד עושים ההפך אפשר דלהכעיסך יראה בעיניו ואזניו תשמענה דבר ויתנו לב להבין נפלאות ד’ ומתוך דלא לשמה בא לשמה ושב ורפא לו עכ”ד זלה”ה:4

This seems to violate the standard of truthfulness recommended by Rav, according to the superficial reading of our Gemara, but Hida reconciles Rav Ya’akov Bei Rav’s idea by rereading the Gemara as above:

אמנם בדרך הרב הנזכר יש להרהר דהא אמר רב לחייא בריה את לא תעביד הכי שנאמר למדו לשונם וכו’. …

[ושוב פירש את הגמרא כנ”ל, וממילא העלה:] ובזה נתקיים פירוש הרב דהנביא שרי לומר הכי כל דלא אמר שזהו רצונו. ותו כי ד’ אמר לו שיאמר כך. ותו להחזיר כללות ישראל בתשובה שרי:5

Asking a spouse to be ready before the time that one actually plans to leave is analogous to Rav himself asking his wife for a dish other than the one he really wants, and would therefore be acceptable according to this understanding.

White and Black Lies

Another distinction between our case and that of the Gemara is that Rav’s wife simply did not want to fulfill his wishes, and the goal of Rav Hiyya’s stratagem was to deceptively manipulate her into acting against her (admittedly perverse) own preference. In our situation, however, the less punctual spouse likely really does wish to be ready on time, but is merely a poor planner, and if he or she would understand and accept that unless he or she begins preparing earlier, he or she would not be ready on time, he or she would be perfectly willing to do so. The deception, therefore, is not intended to induce the spouse to act against his or her true wishes, but on the contrary, in accordance with them.

We find a similar idea suggested by various Poskim in justification of a man dying his hair to appear younger (but not necessarily overtly lie about his age) for the purpose of obtaining a job. Even though the Talmud forbids such deception when selling a slave, this is only because of the shorter life expectancy of an older slave. A job applicant, however, who knows that he is perfectly qualified for the position, and that were the employer to realize this, he would gladly hire him, is practicing deception only to induce the employer to do that which he is fundamentally willing to do anyway. As Rav Elazar Meir Preil puts it:

אם מותר לאיש לצבוע שער זקנו לצבע שחור או צהוב למען לא יתראה כאיש זקן ושבע ימים ויהיה קשה לו להשיג איזה משרה או עבודה.

לכאורה הדין פשוט דאסור … משום אונאה, ושנינו בבבא מציעא ס’ אין מפרכסין לא את האדם וכו’ וכן נפסק בחו”מ סימן רכ”ח סעיף ט’, אבל אחר העיון נראה דיש לדון בזה, …6

ועתה נבוא לדין אונאה, הנה לעד”נ פשוט דדוקא אם הוא מוכר לחבירו את עצם הגוף שייך לומר דאסור לפרכסו, דעל ידי הפירכוס הוא נראה צעיר ומשובח יותר והנהו משלם מחיר יותר גדול מאשר הוא שוה באמת והוי אונאה, כי לא הרי מחירו של איש צעיר שאפשר לו לחיות ולעבוד שנים רבות, למחירו של איש זקן שרק מעט בשנים עוד אפשר לו לעבוד, אבל אם אינו מוכר לחבירו את עצם גופו כי אם עבודתו ופעולתו שעליו לעשות בעד חבירו, למשך ידוע, הנה כיון שראוי הוא לעבודה מאי נפל”מ אם אינו צעיר כל כך כיון דמכל מקום הוא עובד בעדו את המשך המדובר ופעולתו לפניו, ודמי השכירות שוים לצעיר ולבלתי צעיר כל כך, וכי מה אונאה שייך בזה, …7

While Rav Preil’s basic conceptual distinction between slaves and employees is eminently logical from a theoretical perspective, it is somewhat naive from a practical standpoint. He assumes that since wages are independent of the employee’s age, actuarial considerations are irrelevant, but this presumes that there are no per-employee fixed costs. In the real world, this is often not the case; there may be recruiting or training costs, or other material considerations that make it significantly more expensive to hire an older worker who will not work as many years as a younger one.

Is Falsehood Generally Prohibited?

It is also important to note Rav’s citation of the verse למדו לשונם דבר שקר rather than what would seem to be the canonical injunction against falsehood, מדבר שקר תרחק; some have argued that this implies that Rav did not mean that such deception is forbidden outright, but is merely a habit to avoid, and have suggested various reasons for this. Rav Avraham Abba Schiff suggests that falsehood which “does not come to evil” is merely Rabbinically prohibited, not Biblically:

ובאמת שקר שאינו בא לידי רעה לא הזהירה תורה עליו אך ריב”ח השיב להם דגם שקר כזה אסור על כל פנים מדרבנן

ועיין יבמות סג. … ולא אמר משום מדבר שקר תרחק …8

Rav Yeruham Fishel Perlow goes even further, marshaling our passage in support of his contention that simple conversational falsehood is prohibited neither Biblically nor Rabbinically, but is merely a “disgraceful character trait”:

וכן נראה מדאמרינן … ולכאורה הדבר קשה לא מיבעיא אם היה בדבר איסור דאורייתא דתקשה אמאי לא מייתי טפי מקרא דמדבר שקר תרחק דאורייתא. אלא אפילו אם יש בדבר מיהת איסורא מדרבנן. קשה מה שלא אסר לו אלא משום שמלמד לשונו לדבר שקר. כלומר דעל ידי כך יתרגל בדבור שקר ויבוא לידי שקר האסור. ואמאי לא אסר לו משום הך מילתא גופיה. דהרי הא מילתא גופא דבר שקר הוא. דרב צוה לו להגיד לאמו שהוא רוצה טלופחי והוא אומר לה שהוא רוצה חימצי.

והרי על כרחך אין בזה משום דרכי שלום שיהא מותר לשנות. דאם לא כן אמאי אסר לו כיון דמצוה יש בדבר.

וראיתי להרש”א ז”ל בחידושי אגדות שכנראה הרגיש בזה. וכתב דמשום כבוד אביו ראוי לומר שקר. אלא כדי שלא ירגיל בכך לא יאמר שקר עיי”ש.

אלא דמכל מקום גם לפי זה קשה דאם איתא שיש בדבר אפילו איסור קל דרבנן אינו ראוי לעשותו אפילו משום כבוד אביו. דהא קיימא לן דאפילו איסור דרבנן אינו נדחה משום כבוד אב ואם. …

אלא ודאי על כרחך מוכח מזה דאפילו איסור דרבנן לית בה. אלא מדה מגונה היא. וגנאי לדבר שקר. ולהכי משום כבוד אביו היה עושה כן. אלא דרב צוה עליו שלא לעשות כן יותר כדי שלא להתרגל בכך.9

R. Akiva Gershon Wagner suggests a different reason why misleading Rav’s wife was not strictly prohibited: deception is permitted to achieve a legitimate goal, to obtain something to which one is entitled:

דבור שקר כשהתוכן הוא אמת

ועוד הביא [רב ירוחם פישל פערלא] שם ראי’ [דליכא איסור דאורייתא ד”מדבר שקר תרחק”] מגמ’ יבמות (סג, א) … ומבואר דרב לא הקפיד אלא משום למדו לשונם דבר שקר, וע”כ אין בהשקר עצמה איסור (וכן הוכיח בתועפת ראם על היראים שם).

ובמהרש”א בחדא”ג עמד בזה, וכ’ דשם הי’ מותר לכבוד אביו, אבל הריפ”פ הק’ ע”ז דאם אכן יש בזה איסור דאורייתא דמדבר שקר תרחק, איך אפשר דהותר לכבוד אביו? וע”כ דליכא איסור דאורייתא בזה, ע”ש.

עוד הביא ממה דאיתא בשבועות (לא, א): “מנין לנושה בחבירו מנה, שלא יאמר אטעננו במאתים כדי שיודה לי במנה ויתחייב לי שבועה, ואגלגל עליו שבועה ממקום אחר תלמוד לומר מדבר שקר תרחק. מנין לנושה בחבירו מנה וטענו מאתים, שלא יאמר אכפרנו בב”ד ואודה לו חוץ לבית דין, כדי שלא אתחייב לו שבועה ולא יגלגל עלי שבועה ממקום אחר תלמוד לומר מדבר שקר תרחק. מנין לשלשה שנושין מנה באחד, שלא יהא אחד בעל דין ושנים עדים כדי שיוציאו מנה ויחלוקו ת”ל מדבר שקר תרחק”, ע”כ.

וכ’ ע”ז במהריפ”פ שם: והשתא מאי איריא דנקט הני גוונא שמחייבו שבועה וכו’ תיפוק לי’ דאפי’ על דברי שקר . . ג”כ עובר בעשה דמדבר שקר תרחק, אלא וודאי מוכרח דבדברי שקר בעלמא אינו עובר. ואין לומר דאה”נ דבכל שקר עובר, אלא שיש חידוש בהני דהוה סד”א דכדי להציל את שלו מותר, קמ”ל, דא”כ תקשה לך לפי האמת מנ”ל לאסור בהנך גווני, דאפשר דקרא איצטריך בכל דבורי שקר וא”כ קרא לא מייתר, עכתו”ד.

אמנם לכאו’ יש ליישב זה בפשטות, דאיברא דקרא הוא לכל דבורי שקר, ומ”מ שמעינן מינה גם הנך גווני שיש בהם חידוש שמציל את שלו, דאשמועינן רבותא בל’ “תרחק” (ולכאו’ כן צ”ל בי”כ בכמה מהדרשות בגמ’ שם), ולכאו’ כן צ”ל במאי דקאמר שם לפנ”ז: “מנין לתלמיד שאמר לו רבו יודע אתה בי שאם נותנין לי מאה מנה איני מבדה, מנה יש לי אצל פלוני ואין לי עליו אלא עד אחד, מנין שלא יצטרף עמו תלמוד לומר מדבר שקר תרחק. האי מדבר שקר תרחק נפקא, הא ודאי שקורי קא משקר, ורחמנא אמר לא תענה ברעך עד שקר”, דבפשטות כוונת הקושיא ד”הא וודאי שקורי משקר” היינו דלזה אי”צ ריבויא דקרא ד”תרחק”. וא”כ מאחר דבשקר ישנה ריבוי מיוחד ד”תרחק”, מרבינן מזה גם כה”ג.

ועפ”ז י”ל עוד, דהנך גווני דמרבינן מ”תרחק”, אפ”ל בהו דאה”נ דהם אסורים רק בדיינים ובב”ד, ובמקום “ונקי וצדיק אל תהרוג”, אבל סתם דברי שקר אסור בכל גווני. ובסגנון אחר: החידוש בהנך גווני הוא שהתוצאה מדבוריו היא אמיתית, ומ”מ אסור מפני שגוף הדבור שלו היא שקר, וזה אסרינן מריבויא ד”תרחק”. ואפ”ל דזה אסור רק בב”ד, אבל כל דבורי שקרים אסורים לעולם.

ולפ”ז מיושב בפשטות הגמ’ גבי חייא בר רב, דהתם הי’ ג”כ בכה”ג, דהתוצאה הי’ אמיתית, וא”כ אי”ז אסור (דרק בב”ד נאסרה כה”ג מצד ריבוייא דתרחק), ורק משום “למד לשונך לומר שקר” אסר רב עליו.

[הערה בשולי הגליון:] מסופר שהשד”ר הרב”צ שם-טוב ע”ה איקלא פעם לביה”כ “עולם’ישע” ביום ח”י אלול, ולא רצה שיאמרו תחנון, ואמר להם שהוא בעל ברית, ועי”ז זיכה את כולם באי-אמירת תחנון בח”י אלול. וזה הוי ג”כ כה”ג, שאף שגוף הדבור היתה שקר, מ”מ הענין הי’ אמת.10

Keeping the Peace

With regard to Rav’s admonition to his son against deceiving his wife, many commentators note that the Talmud famously permits falsehood in the name of peace; why did Rav ignore that dispensation? Meiri explains that falsehood must be a last resort; if one can manage without it, he should:

ואף על פי שאמרו לקמן סה: מותר לשנות בדברי שלום דוקא בדבר שאם אינו משנה נפיק מינה חורבא אבל זו אני יודע לעבור על פשעה ואיני מקפיד ומוטב תעמוד היא במרדה משתרגיל את עצמך לדבר שקרים

הא למדת שהיה סובל לה ומניח מקום לשלום …11

The Torah Lishmah follows Meiri, and he seems to understand that this is why on the one hand, the stratagem of Rav Hiyya was not strictly forbidden, but on the other, Rav still disapproved. As we have seen, Rav Perlow rejects out of hand the possibility that a dispensation of Shalom applied, for if it did, why would Rav have admonished his son? The Torah Lishmah apparently understands that even where permitted, deception should still be avoided where at all possible:

[בגוף התשובה האריך להביא כמה מאמרי חז”ל בענין שקר, והעלה:] הרי סדרתי לכם שלחן מלא כמה אופנים בענין השקר וגניבת דעת הנזכרים בדברי רז”ל להיתרא ואתם תדקדקו בכל דבר ודבר ותלמדו דבר מתוך דבר

אך תשימו יראת ד’ על פניכם לבלתי תעשו קולות חוץ מן השורה בדמיון דחוק

גם תשימו לב ללמוד מאופן הנזכר לאיסורא והוא מ”ש בגמרא דשבועות לא. … הבינו בדברים האלה ולמדו מהם כמה דברים

גם ודאי ידוע גם כן לכם מ”ש בגמרא דיבמות דף סג. … אבל לא אסר לו דבר זה מפני שהיה מתכוין בשביל שלום. וגם בזה כתב המאירי ז”ל בחדושיו שם [כמו שנביא דבריו להלן] … ודי בזה.

והיה זה שלום וקל שקי ד’ צבקות יעזור לי.

כ”ד הקטן יחזקאל כחלי נר”ו.12

R. Yitzhak Blau’s discussion of this question:

חלק מהפרשנים תהו מדוע אסר רב על חייא לשנות בדיבורו, למרות שמותר לשנות מפני השלום. שני דפים אחרי סיפור זה, בדף סה ע”ב, אנו לומדים שאפילו הקב”ה עצמו שינה מהאמת כדי לשמר את השלום שבין אברהם לשרה. מדוע לא היה חייא רשאי לשנות גם במקרה זה?

תשובה אחת לשאלה זו מובאת במהרש”א: שקר תמידי, כמו זה של חייא לאמו, מרגיל את האדם לחיי תרמית והונאה. שקר מזדמן שנועד להגן על רגשותיו של הזולת – לא ישפיע בצורה דומה. לכן, מותר לשנות באופן חד-פעמי מפני השלום, אך תבנית מתמשכת של חיי שקר היא פסולה אפילו למטרה נעלה זו.

בספר “עיון יעקב” מוצע פתרון אחר. לדבריו, אסור לשקר במקרים שבהם האמת תתגלה, כיוון ששקרים כאלו מביאים רק רווחה זמנית, והאדם המרומה רק יכעס יותר כשיגלה ששיקרו לו.

המהרש”ל מסביר שהתירו רק שקר מזדמן למען השלום, אך לא חיים תמידיים בשקר. לכאורה, נראה שדבריו זהים לחלוטין לדברי המהרש”א, אך יש לשים לב שהמהרש”ל אינו אומר דבר על חינוך הילד לתרמית, וייתכן שכוונתו שונה. כאשר מערכת יחסים תלויה בתבנית שקרית מתמשכת, אזי השקר אינו משפר את מערכת היחסים, אלא רק מחפה על העובדה שמשהו בסיסי במערכת היחסים הזו פגום. יכול אדם לקיים מערכת יחסים בריאה עם זולתו, ולשקר לו באופן חד-פעמי כאשר אין ברירה אחרת; אולם אי אפשר לבנות מערכת יחסים על חיי שקר. רב הבין שדרכו של חייא אינה פותרת את אי-ההבנה שבינו לבין אשתו, ועל כן הורה לו לחדול.

לסיכום, אם כן, ישנן כמה הגבלות על ההיתר לשקר למען השלום. אל לו לאדם לשקר אם השקר יחנך אותו לחיי שקר, אם הוא יביא רק להקלה זמנית, או אם הוא מחפה על בעיות אמיתיות ושורשיות שיש לפותרן.

Related discussion.

  1. יבמות סג. – קשר []
  2. חדושי המאירי (בית הבחירה) (זכרון יעקב תשל”ו) שם ד”ה לעולם []
  3. דברים אחדים (ליוורנו תקמ”ח) דף קס: – קשר. והנה כנראה שהחיד”א כתב זה קודם שנדפסו חידושי המאירי, ובספרו יוסף אומץ (ליוורנו תקנ”ח), שנדפס עשר שנים אחר כך, העיר על זה שכיון לדברי המאירי: “ובא וראה עד היכן צריך ליזהר שלא לדבר שקר דאמרינן פרק הבא על יבמתו … הרי דאפילו לשים שלום בין איש לאשתו דהם אביו ואמו א”ל לא תעביד הכי משום למדו לשונם דבר שקר … ובהאי עובדא דרב אני הדל דקדקתי ותירצתי כמ”ש בספר הקטן דברים אחדים .. ואחר כמה שנים נדפסו פסקי הרב המאירי ז”ל ליבמות וראיתי שכתב שם … והיינו כמו שפירשתי אני הצעיר בדברים אחדים שש אנכי שכיונתי לדבריו ז”ל (סימן נ”ז – קשר)‏‏ []
  4. דברים אחדים דף קס. – קשר []
  5. שם דף קס: – קשר []
  6. תשובת המאור (ירושלים תרפ”ט) חלק א’ סימן כ”ו עמוד קד – קשר []
  7. שם עמוד קז – קשר, ועיין שו”ת לבוש מרדכי (לר’ משה מרדכי עפשטיין) סימן כ”ד, שו”ת אגרות משה יו”ד חלק ב’ סימן ס”א ד”ה ובאם כוונת, שו”ת שרידי אש חלק ב’ סימן סוף פ”א (ד”ה ואחר שערכתי) ד”ה ויש לי להעיר, אבני זכרון ג:לט:ז []
  8. תועפות ראם (על ספר יראים, ונדפס עמו) (ווילנא תרנ”ב) סימן רל”ה עמוד קו []
  9. ביאורו לספר המצות של רב סעדיה גאון, חלק א’ עשה כ”ב עמוד קנח: – 316 ד”ה וכן נראה []
  10. קובץ ‘הערות’, תשס”ט ש”פ נח גליון ב’ [תתקסח] עמודים 28-30 – PDF / DOC []
  11. שם []
  12. שו”ת תורה לשמה (ירושלים תשל”ו) סוף סימן שס”ד – קשר, הובא בשדה צופים על יבמות שם – קשר []

Informers, Inciters and Instigators

Prof. Eugene Volokh:

Involuntary Manslaughter Conviction for Asking Jealous and Dangerous Ex-Boyfriend to Drive You to the House of the New Boyfriend?

I just ran across an interesting 2009 case that I thought I’d note for our readers. Here’s a brief and oversimplified summary of the facts: Danna Back dated Nicholas Super, but then decided to get back together with an earlier boyfriend, Daniel Holliday. Back knew that “Super threatened Holliday with a gun several times,” and that Super was a dangerous guy who was “known to pull his gun out on anybody.” Nonetheless, Back asked Super to drive her to Holliday’s house (hoping to get back together with Holliday). Super stayed around, and when Back and Holliday started arguing, and Holliday kicked Back out, Super and Holliday started arguing. Super then shot and killed Holliday.

Back was then prosecuted for, and convicted of, involuntary manslaughter, and the Minnesota Court of Appeals affirmed, on the grounds that the jury had enough “evidence of: (1) the prior intimate relationship between appellant and Super; (2) appellant’s knowledge that Super previously fired a gun into the victim’s garage; (3) appellant’s knowledge of the past conflicts between Super and the victim; and (4) appellant’s knowledge that Super carried a gun. On this record, although appellant did not shoot [Holliday], we cannot say that in light of the evidence presented, a reasonable jury could not infer that appellant was grossly negligent [and even criminally reckless] in getting Super to drive her to the victim’s house.” Moreover, the proximate cause requirement was satisfied, chiefly because Super’s attack on Holliday was reasonably foreseeable. “Here, appellant may not have foreseen that the victim would be killed in the manner that he was, but appellant had knowledge about the conflicts between Super and D.H., and knew of Super’s reputation for carrying and using his gun. And although appellant may not have intended for D.H. to be harmed or killed, the jury could have properly determined that she could have anticipated that harm may occur.”

The Minnesota Supreme Court reversed, because “[a] defendant cannot be negligent, culpably or otherwise, unless the defendant has a duty that he or she breached,” and “there is generally no duty to protect strangers from the criminal actions of a third party” absent a “special relationship” that didn’t exist here.

Now I think the state supreme court got it right as to the bottom line; people shouldn’t be held liable for simply bringing violent people to a situation that would foreseeable cause more violence. Part of my concern here is that any such liability would be so hard to cabin that those who have the misfortune of living around violent people could have their liberty drastically constrained — not just by regrettable practical reality, but by the law — as they have to organize their lives around not inadvertently enabling or provoking others’ violence. Thus, for instance, allowing liability on the prosecution’s theory would have potentially led Back to be liable for merely informing her current boyfriend that she was leaving him for someone else (since that could foreseeably lead to the boyfriend killing or injuring her new lover), or for cheating on her boyfriend in such a situation, or for openly having dinner with her new lover in a place where her boyfriend might see, and so on.

Holding Back liable for negligently bringing on a deadly confrontation between Super and Holliday would leave Back a continuing victim to Super’s oppression, and would indeed bring in government power in support of Super’s oppression, because Back would now have a legal duty not to do those things that might provoke Super. That strikes me as quite troublesome, and more troublesome than leaving Back free to do such things even if that increases the risk of death for Holliday or other third parties.

But I’m not persuaded by the supreme court’s reasons for reaching the right result. The prosecution’s theory wasn’t that Back negligently failed to protect Holliday. Rather, its claim was that Back negligently engaged in the affirmative act of bringing Super to Holliday’s house, in the context where she should have known that violence might happen. In such an affirmative liability theory, the presence or absence of a special relationship, it seems to me, would be irrelevant.

Thus, for instance, consider this hypothetical: Say Back affirmatively brought a dangerous animal — say, a poisonous snake — to a place where she knew the animal might well attack Holliday, and the animal indeed killed Holliday. I take it that then she Would be guilty of involuntary manslaughter (assuming she was sufficiently grossly negligent in creating such a risk) even though she had no special relationship with Holliday, since she’s being faulted for a sin of commission (affirmatively endangering), not of omission (failing to protect). That Super was a dangerous person and not a dangerous animal should, I think, make a legal difference. But that difference isn’t explained, I think, by the conclusion that Back had no duty to protect Holliday, and no “special relationship” with Holliday. Or am I missing something? I’d love to hear what others think.

We shall consider here not the question of criminal liability for manslaughter, but rather of civil liability for tort. This situation involves one of the most complex and subtle areas of Hoshen Mishpat – the tension between the rubrics of Grama and Garmi; on the one hand, גרמא בנזקין פטור, but on the other, the Halachah is according to R. Meir, who is דאין דינא דגרמי. The distinction between the two is one of the trickiest and most problematic questions in all of Halachah, for while the Gemara classifies numerous cases as Grama, and numerous others as Garmi, nowhere does it attempt to provide any sort of underlying framework for its classification. The Rishonim struggled greatly to propose basic, conceptual rules that would consistently explain all the Gemara’s various rulings, but they met with limited success, as they themselves occasionally admitted, sometimes even giving up, conceding that convincing rules simply cannot be constructed, and therefore concluding that Garmi is merely a Rabbinic institution, rooted in pragmatic concerns for societal welfare, rather than abstract, theoretical legal principles.

The two cases, and the various proposed distinctions between them, that are most relevant to our case are Moser (often referred to in our context as אחוויי אחוויי, after the Talmudic language in the classic examples thereof), which is considered Garmi,1 and the incitement of a dog or snake to cause harm (‘Shisah’), which is mere Grama.2

As we have noted, the Rishonim, in particular the Tosafists and their followers, struggled to find rules that would explain the multiplicity of apparently contradictory Talmudic rulings in this area. Tosafos, after compiling lists of cases in each category, including the two we have just mentioned, state that Ri provided two criteria for inclusion in the category of Garmi: ‘directness’ and ‘immediacy’:

וחילק רבינו יצחק לשון אח’ דדינא דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו

ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב היינו משעת מעשה שבא ההיזק3

Tosafos then adduce further Talmudic rulings that they argue remain unexplained by these principles, and then bring Rizba’s approach that we have alluded to above, that there simply is no coherent theoretical framework behind the rubric of Garmi:

ונראה לריצב”א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים וטעם דקנסו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין והיינו טעמא דמאן דמחייב בהיזק שאינו ניכר ואפשר דבשוגג נמי קניס רבי מאיר כי היכי דקניס במטמא ומדמע אחד שוגג ואחד מזיד:

Tosafos and Ri do not explicitly explain how their principles apply to our two cases, but the clear implication is that either criterion serves to distinguish between them: the harm caused by an informer is considered ‘direct’ and ‘immediate’, while that caused by one who incites an animal is neither; the reasoning behind these assumptions, however, is not entirely clear.

Rosh also provides two criteria, but while he agrees on ‘directness’, in place of ‘immediacy’ he substitutes ‘certainty’. He explains that both conditions are required to be considered Garmi, and that both indeed apply to Moser, whereas Shisah is not considered ‘certain’:

ועתה יש ג’ חלוקים במאבד ממון חבירו בגרמא.

האחד בדבר הגורם לממון …

והשני הוא גרמא בנזקין ופטור לכולי עלמא. … ובפרק כיצד (כג:) קאמר שסה בו כלב שסה בו נחש דפטור משום דהוי גרמא. כל הני מיקרי גרמא בנזקין ופטור לכולי עלמא. …

וכן לעיל בפרק כיצד (כו:) זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן פטור. דבעידנא דשדא פסקי גיריה …

והשלישי דינא דגרמי דפליגי בהו רבי מאיר ורבנן. … והלכה כרבי מאיר דמחייב בדינא דגרמי כגון … ואחוי אחויי לקמן בפרק בתרא (קטז:)

והיכא דהוא בעצמו עושה היזק לממון חבירו וברי היזקא הוא הנקרא דינא דגרמי. … וכן דאחוי אחויי שהראה לעובד כוכבים ממון חבירו וברי היזקא כאילו נתנו לתוא המכמר דאקשיה רחמנא לתוא מכמר דודאי אין מרחמין עליו ואין לך מעשה גדול מזה …

אבל ההיא דשסה בו הכלב והנחש לא ברי היזקא כמו מסור דשמא לא ישוך הכלב והנחש. והמסלק כרים וכסתות אף על גב דברי היזקא לא עשה מעשה בגוף הממון ולא דמי לאחוי אחויי דמסור דכמאן דקלייה דמי ועשה מעשה בגוף הממון.4

ומיהו קיימא לן דדינא דגרמי חייב כרבי מאיר … ואחוי אחוויי בהגוזל בתרא (קטז:)

וצריך ליתן חלוק בין כל הני דמחייבין ובין דבר הנקרא גרמא בנזקין דפטור כגון ההוא דכיצד הרגל (כו:) זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות אפילו קדם הוא וסילקן פטור … ושיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש …

ויש לחלק דכל היכא דהוא בעצמו עושה ההיזק בממון חבירו וברי היזיקא מיקרי דינא דגרמי וחייב. … וכן אחוי אחויי ברי היזיקא דכיון דמראה ממון ישראל לעכו”ם אנס ברור הוא שיטלנו העכו”ם דאקשי’ רחמנא לתוא מכמר ואין לך מעשה גדול מזה …

אבל כל הני הוי גרמא בעלמא דההיא דשיסה בו כלב ונחש לא ברי היזיקא כולי האי כמו מסור דשמא לא ישוך הכלב והנחש

וההיא דזרק את הכלי מראש הגג כשזרק לא עשה מעשה הראוי להזיק שהרי היו תחתיו כרים וכסתות וכשסלקו נמי לא עשה מעשה בגוף הממון אף על גב דברי היזיקא ולא דמי למסור שמראה על גוף הממון וכמאן דקלייה דמי5

Mordechai, however, followed by Korban Nesanel, maintain that these distinctions are not really satisfactory, and they suggest that we are forced to concede that the attempt to provide a consistent conceptual framework is hopeless, and to therefore accept the pragmatic explanation:

ולי לא נתיישב לי ולא יכולתי לעמוד על החילוקים וגם ר”י גמגם (ברובם) [ברוב החילוקים] לכן קצרתי תוס’

אכן הריב”א כתב מה שמחלק רבינו יצחק בין דינא דגרמי לגרמא בניזקין נראה שכולם שוים אלא דמלתא דשכיחא [וכנ”ל בתוספות] …6

ובאמת שגם שניהם יחד [שני החילוקים של הרא”ש] אינם מתיישבים ומתקבלים על הלב וגם המרדכי כתב פירוש הראשון וכתב עליו [כנ”ל] …7

Ramban definitively rejects Rosh’s idea that Shisah is exempt because the harm is uncertain, arguing that the Halachah certainly applies even in situations where the harm actually is inevitable. He proposes instead yet another distinction, between ‘enabling’ and mere ‘incitement’:

עוד צריך לפנים שהרי מצינו גורמי נזקין פטורין … ובפרק כיצד הרגל שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור מדיני אדם לפי שהוא גרמא בנזקין8

שיסה בו את הנחש פטור, משום דאיהו לאו גורם גוף ההיזק אלא מעצמו הוא. ולא דמי למסור (שם קטז:) דהתם כיון שאין המסיקים (שאין) [רואין] ממונו והוא הראה להם הוא גרם כל הנזק, שהרי הממון שמור היה, ובגרמתו הוציאו מרשות הבעלים דכיון דאוקמינהו עליה ברשותייהו קאי, (כדאמרן) [כדאמרינן] עלה (שם קיז.) כיון דאוקמינהו עילויה מיקלא קלייה, שהרי יצא מרשות הבעלים, כמו שנטל כיסו של חבירו והניחו ברשות הרבים, הילכך חייב לשלם. אבל הכא הא קאי גברא והא קאי (נפש) [נחש]. משל למה הדבר דומה לממון המוטל לפני המסיקין ובא אחר ואמר להם טלו אותו ונטלוהו, שהוא פטור אף על פי שאין רצונם ליטלו אלא מחמת עצה זו שהשיאם זה ליטלו. כך נראה לי. …

ויש מי שכתב דמשסה היינו טעמא דפטור, משום דמי יימר דמטי ליה להאי גברא, דילמא (פרק) [עריק], ולא פסיק רישיה הוא. והא בורכא, דאפילו [אין] דרך לנטות ימין ושמאל (חייב) [נדצ”ל – פטור], (נמשך) [ומשיך] נמי [פטור].9

Terumas Ha’Deshen has an important and germane application of the aforementioned principles of the early (Ashkenazic) Rishonim to the case of a malfeasant (‘Shimon’) who vindictively revealed the location of a secret way (‘mahteres’) into the shop of a foe of his (his father-in-law ‘Reuven’) to a notorious thief (‘Levi’), who then proceeded to utilize this information to break into the shop and rob it. After a detailed analysis of the above discussion, he concludes that the malefactor is not liable, despite his sinful conduct:

שאלה: ראובן ושמעון חתנו היה להם ריב ביניהם, וידע שמעון מחתרת שיש לבא משם לחנותו של חמיו שיש לו בה הון עתיק, והלך שמעון אל לוי שהיה ידוע ומוחזק לגנב מפורסם והראה לו המחתרת והעמידו לשם והלך לו. והגנב לוי בא במחתרת אל תוך החנות וגנב משם ג’ מאות זהובים וברח לו ונודע סיבת הדברים, ובא ראובן ותבע את שמעון חתנו עבור ההפסד שגרם לו ושנעשה על ידו, חייב שמעון לשלם לו או לא.

תשובה: יראה דדין זה צריך דקדוק יפה, בתוספות ובאשירי פרק לא יחפור וכן בפרק הגוזל קמא מבואר דר”י חלק על שני דרכים בין דינא דגרמי דקיימא לן בהו כרבי מאיר דחייב לשלם, ובין גרמא דנזקין דקיימא לן דאסור אבל פטור מלשלם.

החילוק האחד דכל היכא דהמזיק בעצמו עושה ההיזק לממון חבירו וברי הזיקא כה”ג קרי דינא דגרמי וחייב, אבל אי לא הכי קרי גרמא דנזקין ופטור,

והחילוק השני היכא דההיזק נעשה מיד בשעת מעשה כה”ג קרינן דינא דגרמי, ואי לאו קרי גרמא בניזקין הוא.

ומייתי התם כמה מילי דבתלמוד בכמה גווני דבחד חייב ובחד פטור, ומבואר לפי שני החלוקים דלעיל אמאי חשיבי רבנן להך דינא דגרמי ולהך גרמא בנזקין, אין צורך להאריך אכולהו, אך תרי מינייהו דאינון דמיא לנידון דידן בעינן לבאר.

חדא היינו אחוויי אחוויי דמוסר ממון חבירו ביד נכרים דחייבו רבנן משום דינא דגרמי, ואידך שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטרוהו רבנן משום דגרמא בניזקין הוא.

וחילק ר”י בלשון הראשון דאחוויי אחוויי ברי הזיקא דאקשיה רחמנא לתוא מכמר, ובודאי אין מרחמין עליו ועושה בעצמו ההיזק דהוי כמו שנותנו לתוך המכמר וכמו דקלייה דמי, אבל שיסה בו את הכלב או הנחש לא ברי הזיקא הוא זה דשמא לא ינשכנו.

ובלשון השני חילק אחווי אחוויי ההיזק נעשה מיד דכמאן דחוויי לאלתר דמי, אבל גבי כלב ונחש ההיזק לא נעשה עד לאחר השיסוי.

ובתוספות לא יחפור דוחין אילו החילוקים שניהם מההיא דטיהר את הטמא ובעל הבית עצמו עירבו עם פירותיו דחייב דלא ברי היזקא ואינו עושה בעצמו ההיזק וגם ההיזק לא נעשה מיד. ומתרצים בשם רשבצ”א בענין אחר דדינא דגרמי קנסא אינון כדאיתא בירושלמי דכל דבר ההוה ורגיל בו קנסוהו רבנן וחשבוהו לדיני דגרמי, וכדי שלא יהא כל אחד הולך ומזיק ממון לחבירו, ומה שאינו (הוה) [כן] קרי ליה גרמא בניזקים ופטור,וכן משמע בסמ”ג לחלק בדרך זה. אך בתוספות פרק שבועת הפקדון משמע בפשיטות השורף שטרות של חבירו חייב מדאורייתא, אף על גב דפרק הגוזל קרי ליה דינא דגרמי.

והשתא נראה לפי כל החילוקים דשמעון פטור מלשלם, ללישנא קמא דר”י דבעינן דליהוי היזק ברי בדבר ידוע ונידון דידן לא ברי הזיקא טפי משיסה בו את הכלב או את הנחש דפטור, ולא דמי למראה ממון ישראל לנכרי דהתם בודאי אין מרחמין דיצרם תקיפא לשלוח יד בישראל בממונם ובגופם. אבל גנב ישראל נהי נמי דמפורסם בגניבה מכל מקום יש לומר בכל שעה יהרהר בלבו לעשות תשובה כדאמר פרק ב’ דקידושין (מט:), על מנת שאני צדיק גמור אפילו רשע גמור הרי זה מקודשת מטעם דשמא הרהר בלבו לעשות תשובה. ואף על גב דאיכא למימר דהתם משום חומרא דאשת איש תלינן מספק להחמיר דשמא הרהר בלבו, מכל מקום הא שמעינן דאיכא צד כל דהו למימר הכי, ואם כן לא ברי הזיקא דהכא בעינן שיהא ברור לגמרי כדבעינן למימר לקמן. ותו דלא ברי היזיקא משום דמרתת דילמא אתי בעל הממון ויעמוד כנגדו ויתפשנו, מה שאין כן באחוויי אחוויי דמסור וק”ל. …

ונראה להביא ראיה דומה לנידון דידן דלא מחייבינן לשלם בכה”ג, מהא דאמרינן פרק הכונס (בבא קמא נו:) המעמיד בהמת חבירו מעל קמת חבירו חייב, ומפרשים התוספות התם דלאו משום אש מחייבינן דליהוי כמי שהדליק בו את האש, דאם כן ברשות הרבים נמי לחייב, אלא משום שלוח בעירו מחייבינן ליה, אף על גב דלאו דידיה הוא כיון דמעמיד לה התם חשיבי כדידיה. הא קמן דשן דאורחיה הוא ויצריה תקפיה מכח הנאתו כדאיתא בתוספות פרק קמא דבבא קמא גבי הא דאמר (ב.) לא ראי הקרן שאין הנאה להזיקו, ואפילו הכי לא חשיב מאי דמעמיד ליה על הקמה כמו דקלייה בידים ע”ש. כל שכן המעמיד גנב מפורסם על המחתרת דלא חשיב ברי הזיקא, ואף על גב דודאי יצרו תקפו לגזול ולגנוב ממון לא חשבינן ליה ברי הזיקא.

ולאידך שינויא דר”י דבעינן שיעשה ההיזק מיד בשעת מעשה, גבי נידון דידן נמי מתאחר ההיזק יותר מגבי שיסה הכלב והנחש והנשיכה אחר שיסוי.

גם לשינויא דריצב”א הדעת נוטה בפשיטות דהיזק כהאי גוונא לא הוי ורגיל הוא ואין כאן לקנוס.

ואם כן לפי כל הטעמים מיהו נראה דשמעון אף על גב דחטא והחטיא מכל מקום פטור מלשלם.10

Rema objects that there is a more basic reason to exempt Shimon:

וצריך עיון דבלאו הכי פטור משום דאין שליח לדבר עבירה:11

This critique is quite perplexing; surely were Shimon’s action considered Garmi, he would be liable in spite of the principle of אין שליח לדבר עבירה! This point is made by Shach, in the course of his analysis of Rema’s position:

דסד”א דאף על גב דאין שליח לדבר עבירה חייב וכדאמרינן לקמן דמראה ממון חברו לעכו”ם חייב כדלקמן סימן שפ”ח דלאו משום שליחות מחייבינן ליה דהא אינו שלוחו אלא אף על גב דלאו שלוחו הוא חייב מדיני דגרמי קמ”ל דהכא לא הוי גרמי אלא גרמא וכן הוא הפלפול להדיא בכל התשובה בתרומת הדשן לחלק דלא דמי לדלקמן סימן שפ”ח ע”ש וזה ברור12

There are two serious objections to Terumas Ha’Deshen’s analysis and resulting conclusion exempting Shimon. First, the survey of approaches to distinguish between Moser and Shisah fails to note the aforementioned position of Ramban, which would seem to lead to the opposite conclusion: since Shimon has actually enabled Levi to steal from Reuven, the situation is comparable to Moser, as the malfeasant has gone beyond the mere incitement that characterizes Shisah.

An even more serious and perplexing problem is Terumas Ha’Deshen’s inexplicable failure to acknowledge Rambam’s explicit ruling that the basic liability of Moser applies without distinction in the cases of both Jewish and non-Jewish Anasim:

המוסר ממון חבירו בידי אנס חייב לשלם מן היפה שבנכסיו. ואם מת גובין מיורשיו כשאר כל המזיקין. בין שהיה האנס עכו”ם בין שהיה ישראל הרי זה המוסר חייב לשלם כל מה שלקח האנס. אע”פ שלא נשא המוסר ולא נתן בידו אלא הרגיל בלבד:13

Terumas Ha’Deshen himself may not have accepted this formulation of Rambam, but it is codified in the Shulhan Aruch, and apparently accepted by Rema, and indeed, I am aware of no explicit dissent at all, making it difficult to understand why the position of Terumas Ha’Deshen was accepted so easily by other authorities. As we have seen, however, Rema apparently considered the conclusion justified based on the completely different basis of אין שליח לדבר עבירה, and that is indeed how he formulates his codification thereof:

המראה לחבירו לגנוב או שלחו לגנוב אין המשלח חייב דאין שליח לדבר עבירה מיהו אם השליח אינו בר חיובא יש אומרים דהמשלח חייב14

In light of the above, it seems to me that conduct such as Danna Back’s could not result in liability for any resultant harm, for although I have conceded that I do not fully understand why certain Rishonim felt that the case of Moser did meet the various criteria for classification as Garmi that they proposed, it nevertheless seems that the Back situation resembles Shisah much more closely than it resembles Moser.

In a subsequent post, we shall, בג”ה, touch on Prof. Volokh’s suggestion that the law should distinguish between dangerous persons and dangerous animals.

  1. Bava Kama 116b-117a – link. []
  2. Ibid. 23b – link and 24b – link. []
  3. תוספות בבא קמא כב: ד”ה זאת אומרת גרמא בנזקין אסור – קשר []
  4. פסקי הרא”ש בבא קמא פרק תשיעי (הגוזל עצים) סימן י”ג, ועיין שו”ת בית מאיר (מכון ירושלים תשנ”ה) סימן י’ ד”ה ומעתה אדבר []
  5. פסקי הרא”ש בבא בתרא פרק שני (לא יחפור) סימן י”ז []
  6. מרדכי בבא קמא רמז קי”ט []
  7. קרבן נתנאל שם על הרא”ש אות ע []
  8. חדושי הרמב”ן השלם על הש”ס – קונטרוס דינא דגרמי (מכון מערבא: ירושלים תשנ”ה) עמוד קפז ד”ה עוד צריך לפנים []
  9. שם עמוד קפח ד”ה שיסה בו את הנחש []
  10. שו”ת תרומת הדשן חלק א’ סימן שט”ו []
  11. דרכי משה חו”מ סוף סימן שמ”ח, ועיין הגהות דרישה ופרישה שם. []
  12. ש”ך שם ס”ק ה []
  13. יד החזקה, חובל ומזיק ח:א – קשר אולם אפשר שהרמב”ם אכן מרמז לאיזשהו חילוק בין ישראל לעכו”ם להלן בדבריו בענין האיסור והחומר של המוסר, שהדגיש שם שני פעמים “ביד גוים”: “אסור למסור האדם ביד עובד כוכבים בין בגופו בין בממונו. ואפילו היה רשע ובעל עבירות ואפילו היה מיצר לו ומצערו. וכל המוסרו ביד עובד כוכבים בין בגופו בין בממונו אין לו חלק לעולם הבא: (שם הלכה ט’ – קשר []
  14. הגהות הרמ”א שם סוף הסימן []

Who Shall Live, and Who Shall Die

SiBaw muses:

A Question of Morals and Ethics…

There are many interpretation and arguments as to what is ethics and what is the origin of ethical reasoning. One common line of reasoning as taught in many professional and theological capacities is “the golden rule” or the ethic of reciprocity. Basically, one should treat others as one would like others to treat oneself. Another line of reasoning is known as the greater good; wherein the solution that benefits the most people is the most ethically sound. Those theories sound reasonable and rather agreeable. However, while those explanation should for the most part answer a significant portion of ethical dilemmas, there are many that do not fall within their domain or worse, some of these ethical conundrums question the validity of these premises. So here is one that I was always troubled by, a quintessential classic ethical dilemma.

Hypothetically, let us say one was standing in the middle of train-yard right next to a railway manual switch. Currently there is a runaway train fast approaching the juncture. (Such as in Runaway) In its current path there are three people on that segment of the track who will definitely be killed by this speeding train. However, if you flip the switch and send the train down the other track, those three people will live, but one person on that segment of the track will be killed because of your actions. The question is, do you flip the switch? Under the reasoning of the greater good, one would be obligated to flip the switch. However, under The Golden Rule things become a little murkier. Who’s perspective are we supposed to protect? Personally, I always contended that I wouldn’t be able to flip the switch because I couldn’t in good conscience kill another human being in any capacity.

This is British philosopher Philippa Foot’s classic Trolley Problem, extensively analyzed over the last half century in the literature of both academic moral philosophy as well as the Halachah, as documented by the erudite and indefatigable Menachem Butler:

Some months ago I mentioned that during a recent North American lecture tour, Chief Rabbi Lord Jonathan Sacks took part in a public conversation with Prof. Michael Sandel, whose amazingly popular seminar on “Justice” at Harvard University is available online; and just two weeks ago, I received an update from a friend in Cambridge, Mass., that a video of “Judaism and Justice – A Conversation Between Chief Rabbi Lord Jonathan Sacks and Professor Michael Sandel,” was now available online at the Harvard Hillel’s website. In that earlier post at the Michtavim blog, I mentioned how the first episode of Sandel’s Harvard seminar on “Justice” — “The Moral Side of Murder” available here — discusses Philippa Foot’s Trolley Problem, which has been discussed within rabbinic literature, as noted in the recent articles by Michael Harris, “Consequentialism, Deontologism, and the Case of Sheva ben Bikhri,” Torah u-Madda Journal 15 (2008-2009): 68-94, esp. 93n56, available here; J. David Bleich, “Sacrificing The Few To Save The Many,” Tradition 43:1 (Spring 2010): 78-86, available here, and which follows on the immediate heels of an article published several months ago by Gerald J. Blidstein, “Talmudic Ethics and Contemporary Problematics,” Review of Rabbinic Judaism 12:2 (2009): 204-217, available here.

R. Yosef Aryeh Lorincz (son of the famous Haredi politico R. Shlomo Lorincz) also discusses our topic in his valuable encyclopedia of the Halachah of life and death Mishnas Pikuah Nefesh.1

  1. משנת פיקוח נפש (האיר יוסף) (תשס”ג) שער ה’ סימן מ”ט []