First, Do No Harm

I recently recorded a lecture, and published an article, on the Halachah of malpractice; as usual, both are available, along with my lecture notes, at the Internet Archive. The former covers both general malpractice as well as medical malpractice in particular, while the latter is limited to the latter; both focus primarily on the native Halachah, touching only briefly on the important question of the Halachah’s recognition of secular malpractice law, for reasons such as דינא דמלכותא דינא and מנהג.

Update: Another lecture, covering both general and medical malpractice, at the Internet Archive.

Character Assassination

Rav Yitzchok Zilberstein relates the tale of one who publicly slandered a Sofer Stam, with the immediate consequence of the complete cessation of the Sofer’s custom. The slander was utterly false, and the Sofer, responsible for a large family, was left with no livelihood. The slanderer consulted R. Zilberstein on the appropriate amends, “but I did not know what to respond to him, for if he will now publicize in the Haredi newspapers that everything he said was false, the consequence will be the reverse, that anyone who heretofore did not know of the matter – will now know …”:

צריך לרחם על מי שהוציא שם רע על סופר הסת”ם וקיפח פרנסתו

לכל עבירה יש תשובה, אבל ברור שיש עבירות שהתשובה עליהן היא קשה עד מאוד, ובדרך הטבע אולי אי אפשר להשיגה.

הגיע אלינו מעשה חמור של הוצאת שם רע, שבו הוציא יהודי שם רע על סופר סת”ם, ופרסם את הענין ברבים, והתוצאה המיידית של הפרסום היתה שאף אחד לא בא יותר לרכוש מזוזות אצל הסופר ההוא. הדברים היו כאמור שקר מוחלט, והסופר המטופל במשפחה גדולה נותר ללא פרנסה.

המוציא-שם-רע הגיע אליי, ושאל כיצד יוכל לחזור בתשובה. לא ידעתי מה להשיב לו, שהרי אם יפרסם עתה מודעה בעיתונים החרדיים שכל דבריו היו בשקר, התוצאה תהיה הפוכה, ומי שלא ידע עד היום מהענין – יידע עליו מעכשיו …1

The only solution R. Zilberstein can consider is for the slanderer to accept upon himself the perpetual financial support of the Sofer and his family, to make monthly payments in the amount that the victim used to earn professionally. No other solution is feasible.

הפתרון היחיד שאפשר לחשוב עליו הוא אם היהודי שהוציא שם רע יקבל עליו לפרנס מעתה את הסופר ומשפחתו, וישלם לו מדי חודש בחודשו את סכום הכסף שהיה מרוויח ממקצוע הסופרות. אם לא יעשה כך, לא תהיה כאמור תקנה למכתו.

Although he considers this obvious, he still attempts to adduce proofs of the idea:

במושגים של היום, יצטרך לתת דירה

למרות שהדבר הוא פשוט, וגובל בשורת ההגיון, ניסיתי לחפש ראיות לכך. ראיה אחת הביא בני שיחיה, הרה”ג אברהם-יעקב שליט”א, מפרשתנו. התורה כותבת “ונתן האיש וכו’ לאבי הנערה חמשים כסף, ולו תהיה לאשה תחת אשר ענה, לא יוכל שלחה כל ימיו”.

ושואל הסמ”ק,2 מה הדין כאשר למפתה3 יש כבר אשה אחת, והוא מנוע מלשאת אשה שניה בשל החדר”ג דרבינו גרשום?

ומתרץ, במקרה זה צריך המפתה לתת למפותה סכום כסף כזה שירצו לשאת אותה, למרות הפגם הגדול שחל בה לאחר שהתפתתה.

ובמושגים כיום, הוא יצטרך לתת לה – לכל הפחות – דירה, ואולי גם חנות שתתפרנס ממנה, ועוד. אם יעשה כדבר הזה, יהיה באפשרותו לכפר על מעשהו, ועל כך שהוא מנוע מלשאתה לאשה.

רואים מכאן, אמר ר’ אברהם-יעקב, שכאשר אדם חטא נגד השני, אבל הוא מביא אותו למצב שבו יש באפשרותו לצאת מהמבוך אליו נקלע בעקבות החטא ההוא, יש בכך כפרה. ולכן גם בנידוננו, אם המוציא שם רע יממן את פרנסתו של סופר הסת”ם, אולי תהיה בכך כפרה.

ראיה שניה אפשר להביא מהגמרא ביומא (פו:) האומרת “בוא וראה שלא כמדת הקדוש ברוך הוא מדת בשר ודם. מדת בשר ודם, מקניט את חבירו בדברים, ספק מתפייס הימנו ספק אין מתפייס הימנו; ואם תאמר מתפייס הימנו, ספק מתפייס בדברים ספק אין מתפייס בדברים. אבל הקדוש ברוך הוא – אדם עובר עבירה בסתר מתפייס ממנו בדברים, שנאמר קחו עמכם דברים ושובו אל ד'”.

והנה הב”ח מוחק את המילה ‘בדברים’, וגורס: ‘מדת בשר ודם, מקניט את חבירו, ספק מתפייס הימנו ספק אין מתפייס הימנו’; וכו’. אבל המהרש”א גורס את המילה הזו, ומסביר שההשוואה בין בשר ודם ובין הקב”ה צריכה להיות בהתייחס למקרה שווה, “ר”ל שגם הוא לא הקניטו אלא בדברים, ספק אם הוא מתפייס על זה בדברים, אלא בממון, אבל הקב”ה אינו כן, אלא אדם עובר עבירה בסתר, ומתפייס הימנו בדברים”.

מוכח מכאן שיש מקרים שיש פיוס הצריך ממון, וזה כגון המקרה שלנו של האיש שהוציא שם רע על הסופר, שעד שלא ישלם לו את משכורתו מדי חודש בחודשו – לא תהיה לו כפרה.4

There is actually a fair amount of Halachic case law precisely on point here, which we shall survey, בג”ה, in a follow-up post; the remainder of this post is devoted to a discussion of the intriguing comment of the הגהת סמ”ק and R. Zilberstein’s understanding thereof and application to his scenario. The comment, verbatim:

ומכל מקום גם עתה [שדיני קנסות אין נוהגין] מכריחין את האונס לקחתה לאשה אם היא ואביה רוצים אך שתהיה מן הכשרות לבוא בקהל ואם יש לו אשה ויש חרם באיי הים5 עתה שלא לקח ב’ נשים6 מנדין אותו עד שיתן לה נדוניא להשיאה להגון לה:7

R. Zilberstein apparently understands that the rapist’s obligation to finance an appropriate marriage for his victim is some sort of compensatory damage award. The classic compensation a rapist pays for having humiliated and damaged his victim is subsumed under the categories of בושת – “how much money would it be appropriate for her father and family to give and not have this thing befall them” – and פגם – “as though she were a maidservant sold in the market, how much is she worth non-virgin and how much is she worth virgin, for a man desires to purchase a virgin maidservant to give her to his slave whose benefit and good he desires”:

חמשים כסף של קנס הם דמי הנאת שכיבה בלבד. וחייב המפתה ליתן בושת ופגם יותר על הקנס הקצוב בתורה. יתר עליו האונס שהוא נותן את הצער. שהנבעלת ברצונה אין לה צער ואנוסה יש לה צער. וכן הוא אומר באנוסה תחת אשר עינה:

נמצא המפתה משלם שלשה דברים קנס ובושת ופגם. והאונס ארבעה קנס ובושת וצער ופגם:

קנס שוה בכל. אחד הבא על בת כהן גדול ואחד הבא על בת גר או ממזר קנסה חמשים כסף אבל הבושת והפגם והצער אינן שוין לכל וצריכין שומא:

כיצד שמין הבושת הכל לפי המבייש והמתבייש שאינו דומה מבייש נערה חשובה וממשפחה מיוחסה למבייש קטנה עניה בזויה. ואינו דומה מתבייש מאדם חשוב וגדול למתבייש מאחד מהנבלים וקל מן הקלים:

ולפי זה רואין הדיינין מעלתו ומעלתה ושמין כמה ממון ראוי לאביה ולמשפחתה ליתן ולא יארע להן דבר זה מאדם זה וכמוהו חייב לשלם:

פגם לפי יפייה רואין אותה כאילו היא שפחה נמכרת בשוק כמה היא שוה בעולה וכמה היתה שוה בתולה שאדם רוצה לקנות שפחה בתולה ליתנה לעבדו שהוא רוצה בהנייתו וטובתו. ורואין כמה פחתה וישלם. צער לפי קטנותה ובנין גופה ולפי שניו וגופו אומדין כמה האב רוצה ליתן ולא תצטער זו מזה ויתן:

המפתה נותן בושת ופגם מיד ואינו נותן הקנס אא”כ לא נשאה שנאמר ואם מאן ימאן אביה לתתה לו כסף ישקול. אבל האונס נותן ארבעה דברים מיד וכונס. לפיכך כשתרצה להתגרש או תתאלמן אין לה כלום:

באו עליה שנים אחד כדרכה ואחד שלא כדרכה זה שבא עליה שלא כדרכה אם הוא ראשון חייב בבושת ופגם ואם הוא אחרון חייב בבושת בלבד שכבר נפגמה. וזה שבא עליה כדרכה בין ראשון בין אחרון חייב בקנס ובשאר הדברים. אבל אין בשת ופגם של בת שלא נבעלה כלל כבשת ופגם זו שנבעלה שלא כדרכה:8

הגהת סמ”ק, as understood by R. Zilberstein, is postulating an additional compensation requirement (which for some reason does not appear in the Talmud or earlier Halachic tradition), for the damage to the victim’s future marital prospects in the event that he does not marry her himself.

But there is another interpretation of הגהת סמ”ק: the Torah ideally commands a rapist to marry his victim if possible (and desired by her and her father), but if impossible, due to their union being prohibited, then the next best thing is for him to (financially) facilitate her marriage to another. This is apparently the understanding of שלחן העזר, who is unsure whether the rule of הגהת סמ”ק should be extended to the victim of seduction: on the one hand, a seducer, too, has a מצוה to marry his victim, but on the other, we do not compel him to do so:

אפשר הוא הדין במפותה מאחר דמצוה איכא לכונסה ואי אפשר מחמת חרם דרבינו גרשם שחייב ליתן לה כנ”ל

אלא דעדיין יש לומר דהסמ”ק דוקא באונס דכופין אותו כתב כן אבל במפותה דאין כופין רק מצוה עדיין צ”ע:9

Contra R. Zilberstein, who extends the principle of הגהת המ”ק as far as the case of a slanderer who destroys his victim’s professional career, שלחן העזר clearly does not view the obligation as ordinary tort compensation, but rather as a substitute for the special obligation of rapists and seducers to marry their victims.

In any event, it is not clear how normative the very ruling of הגהת סמ”ק itself is; פתחי תשובה is perplexed by the failure of the Poskim to cite it:

ואיני יודע למה לא הובא זה בפוסקים:10

I have, though, come across one Posek who does cite and apparently endorse it; Rav Yitzhak Lampronti’s encyclopedia פחד יצחק contains a lengthy, lurid and salacious responsum discussing a married man who had apparently taken advantage of a maidservant, raping her multiple times and impregnating her. The writer adduces the הגהת סמ”ק, and declares that he has heard that this is indeed the custom “in all the regions where the fear of G-d is upon their faces”:

לא נשאר עוד אלא שאציע לפניך מה שכתב סמ”ק … ודין הוא גם בנדון דידן שהוא נשוי והביאה להרגל דבר ונמצא מכשיל את הרבים ולו משפט הגאולה להסיר את אבן נגף וצור מכשול.

ואני שמעתי כי בכל הגלילות שיראת ד’ על פניהם במעשים אשר כאלו מכריחים ומענישים את העושה בעברת זדון ואפילו בדיני אומות העולם בדמים יקרים להשיאה אם הוא נשוי. ואם הוא פנוי שישתה בעציצו גם בבוגרת:11

I do not understand, though, why the emphasis here is on the pitfall that the woman now poses to the public morality rather than the injury to her own marriage prospects.

  1. ר’ יצחק זילברשטיין, עלינו לשבח, ספר דברים (חלק ראשון) פרשת כי תצא, עמודים תקלג-לה []
  2. The passage in question is actually in the הגהות סמ”ק. []
  3. R. Zilberstein’s references to seduction are erroneous; the very verse he cites refers to rape, and as we shall see, the context of the passage in הגהות סמ”ק is rape, not seduction, and it is not clear that the prescription actually extends to seduction. []
  4. ר’ יצחק זילברשטיין, עלינו לשבח, ספר דברים (חלק ראשון) פרשת כי תצא, עמודים תקלג-לה []
  5. The qualification of the scope of the חרם as limited to “the islands of the sea” is an obvious interpolation for the benefit of the censors, to whom the ban was anathema. Although all editions of סמ”ק and citations of this passage that I have seen include the phrase, I am certain that an inspection of earlier manuscripts or editions (to which I do not have access) will vindicate this contention. []
  6. I do not know why the obligation to finance an appropriate marriage for the victim is only mentioned in the context of a married rapist bound by the חרם, as opposed to the classic situation where they are prohibited to marry by the laws of עריות or פסולי קהל – to which he himself has just alluded. []
  7. הגהות סמ”ק (קרימונה שט”ז), יום רביעי סוף מצוה קפ”ב (לישא אנוסתו) – קשר []
  8. יד החזקה, נערה בתולה, פרק ב’ הלכות א’-ח’ – קשר []
  9. שלחן העזר סעיף ל”ה אות ז’ עמוד לח. – קשר []
  10. פתחי תשובה אה”ע סימן קע”ז ס”ק ז []
  11. פחד יצחק חלק ראשון מאותיות א ב (ויניציאה תק”י), אות א ו עמוד לג. טור שני סוף דבור ראשון – קשר []

For Richer, For Poorer, In Sickness and In Health

We recently referenced the dispute between Rabbeinu Eliyahu and Rabbeinu Tam over whether a husband is obligated to accept employment in order to maintain his wife, and as we noted several years ago, Gra claims that “the opinion of most Poskim is like Rabbeinu Tam”,1 and that it is therefore clear that the popular assumption that a husband must work if necessary to support his wife, if not an outright misconception is at least highly inaccurate.

Support for the obligation to work is often adduced from the language of the Kesubah, which reads:

ואנא אפלח ואוקיר ואיזון ואפרנס יתיכי כהלכת גוברין יהודאין דפלחין ומוקרין וזנין ומפרנסין לנשיהון בקושטא

Indeed, Rabbeinu Eliyahu already cites this clause as proof of the obligation, and various different reinterpretations of it have been attributed to Rabbeinu Tam or suggested in defense of his position.

“I Will Engage In Agricultural Labor”

Tosafos cite Rabbeinu Tam as explaining that the husband is indeed committing himself to work, but this is merely a promise engage in agricultural labor, not to accept employment:

תנן וכן המורד על אשתו בשלמא למ”ד מתשמיש לחיי אלא למאן דאמר ממלאכה מי משועבד לה

אין באומר איני זן ואיני מפרנס2

באומר איני זן ואיני מפרנס. מכאן מוכיח רבינו אליהו שחייב אדם להשכיר עצמו ללמד תינוקת או לעשות מלאכה אחרת כדי לזון את אשתו דאם לא כן מה ענין זה אצל מורד ממלאכה

ומיהו בקונטרס פירש משום דזן ומפרנס הוא כנגד מלאכה של אשה

ועוד הביא ראיה מדכתבינן בכתובה ואנא אפלח כו’

ומיהו גם זה יש לדחות כמו שמפרש ר”ת דאפלח היינו עבודת הקרקע פירוש אחרוש ואנכש ואעדור את השדה ואביא מזונות לבית אבל להשכיר עצמו אינו חייב:3

Tosafos’s citation of Rabbeinu Tam leaves unclear the rationale for the distinction between agricultural work and hiring oneself out; in a future post, we shall, בג”ה, show that there are apparently two very different understandings of this dichotomy, with significant practical ramifications.

“I Will Nurse You In Sickness”

Raaviah and Ritva attribute to Rabbeinu Tam a different interpretation of the clause; the husband is not committing to work at all, but to nurse his wife when she is sick:

יש לפרש אפלח לה, בחולה, כמו שאמרו, חולים ומשמשיהן, ותנן בפרק נערה, לקתה חייב לרפאותה, הלכך מוטל עליו לשמש בפניה, ותניא צריכה רפואה הרי הן כמזונות.4

ומ”ש בספר כתובה ואנא אפלח, נראה לי שאין כותבין כן אלא משום חלתה שהוא חייב לזונה במזונות ורפואה, כדתנן לקתה חייב לרפאותה5

“I Will Generally Strive To Serve and Honor You”

An alternate proposal of Ritva is apparently that the phrase is simply a rhetorical flourish, constituting a promise to serve her but not establishing any concrete legal obligation:

אי נמי שופרא דשטרא הוא ולישנא מעליא שיטרח לעבדה ולכבדה במזונותיה ופרנסתה בכל כחו.6

“I Will Perform My Conjugal Duty”

Nahalas Shivah makes the innovative suggestion that the phrase refers to the husband’s conjugal duty:

ואנא אפלח לשון נקייה כינוי לעונת תשמיש, משום שהוא משועבד לה לחיוב עונתה לכך הוציאו בלשון אפלח. ואף על גב דגם היא משועבדת לו כדאיתא באה”ע (סימן ע”ז סעיף ב’), מכל מקום כאן בכתובה לא איירי רק מן החיוב שהוא מחוייב לעשות לה .. ועוד דלשון ואפלח שייך יותר על האיש שהוא משועבד לפולחן של אשה, וראיה ממה שכתבו התוספות בסוף המדיר (עז.) דאיש שנמצא בו מומין יכולה היא שתאמר כסבורה הייתי שאקבל אותך ועכשיו איני יכולה לקבל אותך, אבל אם נולדו מומין באשה נסתחפה שדהו, והקשו התוספות (ד”ה אבל) דאם נולדו מומין באיש נמי נימא נסתחפה שדה של אשה, ותירצו דאשה היא שדה של איש ואין איש שדה של אשה. ואם כן אם האשה היא שדהו של איש, שייך גבי הבעל לשון ואפלח דשייך הלשון כמו גבי עבודת קרקע, ולכן שפיר אמר גבי האיש ואנא אפלח שהוא כינוי לעונת תשמיש7

  1. ביאור הגר”א אה”ע סימן ע’ ס”ק ט []
  2. כתובות סג. – קשר []
  3. תוספות שם ד”ה באומר איני זן ואיני מפרנס []
  4. ספר ראבי”ה (ירושלים תשכ”ה) כרך ד’ סימן תתקי”ט (משפט הכתובה) עמודים רצד-צה – קשר []
  5. חידושי הריטב”א (מוסד הרב קוק) כתובות שם ד”ה באומר איני זן ואיני מפרנס, הובא בשיטה מקובצת שם ד”ה באומר איני זן ואיני מפרנס []
  6. שם []
  7. נחלת שבעה השלם (בני ברק תשס”ו) כרך א’ סימן י”ב (נוסח ומשפטי הכתובה) אות י”ט (ב’) ד”ה והנה הבאתי שכל התנאים, עמודים רמא-מב, ועיין שם בחלק לשבעה אות ק”ה []