Devil’s Advocacy and Dialectic

From a 2013 New York Magazine interview with the late, great Justice Antonin Scalia:

[Scalia:] I am something of a contrarian, I suppose. I feel less comfortable when everybody agrees with me. I say, “I better reexamine my position!” I probably believe that the worst opinions in my court have been unanimous. Because there’s nobody on the other side pointing out all the flaws.

[New York Magazine:] Really? So if you had the chance to have eight other justices just like you, would you not want them to be your colleagues?

[Scalia:] No. Just six.

[NYM:] That was a serious question!

[Scalia:] What I do wish is that we were in agreement on the basic question of what we think we’re doing when we interpret the Constitution. I mean, that’s sort of rudimentary. It’s sort of an embarrassment, really, that we’re not. But some people think our job is to keep it up to date, give new meaning to whatever phrases it has. And others think it’s to give it the meaning the people ratified when they adopted it. Those are quite different views.

Justice Scalia’s point about the danger of having “nobody on the other side pointing out all the flaws” echoes Rav Zvi Hirsch Chajes’s explanation of the famous Talmudic rule that a defendant who is unanimously convicted of a capital crime is acquitted:

אמר רב כהנא סנהדרי שראו כולן לחובה פוטרין אותו מ”ט כיון דגמירי הלנת דין למעבד ליה זכותא והני תו לא חזו ליה1

בכל דבר יש צדדים לזכות על פי אופנים רחוקים להצילו מן עונש מות לאמור אולי לא היה אז שכלו ברור ובחסר דיעה הנה על פעולתו משפט מות וכדומה שאר התנצלות רחוקות וכן ראינו היום בצרפת ובריטאניא שנותנין לכל פושע ומורד ורוצח סנגור לטעון עבורו ולהשתדל בהצלתו אף אם עשה הרעה היותר גדולה ובשאר המקומות נהוג כי השופטים המה המליצים החופשים אחר זכות וכיון דבית דין זה ראו מיד לחובה ולא נודע להם שום זכות על צד היותר רחוק אם כן מוכח דבית דין זה אין בקיאים ואין דינם דין או דהחליטו המשפט במהירות בלי עיון ובלי ביקור ובחינה היטב

ומזה יצדק המאמר השני גם כן אין מושיבין בסנהדרין אלא מי שיודע לטהר את השרץ היינו כיון דצריכים לחפש בכל עת אחר זכות של הרוצחים ואם כן אם יהיה ענין פשוט שלא יהיה אפשר להכריע המאזנים לזכותו ולא ימצא גם כן דיין חכם לחפש בזכותו אם כן יצא המשפט זכאי דכולם לחוב זכאי כדלעיל וירבו הרוצחים בישראל ומפני זה צריך על כל פנים להיות בהם חכם אחד אשר יוכל לזכות את ודאי חייב ולאו שיהיה נחתך הדין כמותו חס ושלום רק חריף אחד אשר יכול לטעון לזכותו צריך שיהיה נמצא ויהיה שוב אחד מזכה ואז יהיו רוב המכריעים וזה ברור. וכבר נזכר ענין זה באופן אחר בספר יערות דבש להגאון מו”ה יונתן זצ”ל:2

Several centuries earlier, the same basic explanation of the Talmudic rule as grounded in the critical epistemological importance of dialectic was given by Rav Shlomo Le’Beis Ha’Levi in his לב אבות:

[מחלוקת שהיא לשם שמים סופה להתקיים] – כי ידוע שהויכוח מן הצדדים ההפכיים בעיון ובלימוד הוא סיבת יציאת הדבר לאור והיוודע האמת והתבררו בזולת שום ספק, ולכן הספקות וההערות והקושיות הן מבוא גדול להשגת המבוקש, והחוקר עצמו אמר שהספקות עשו את האנשים חכמים, וזה הדבר ראוי שיהיה שמור ביד כל דורש ידיעת האמת בכל ספר וחכמה, וידוע שהספקות לא תושלמנה אלא בהמצא כת כנגד כת ושואל ומשיב להוציא לאור משפט

והדבר הזה נעלם מעיני המלעיגים על מה שאמרו חז”ל (סנהדרין יז, א) שאם היו כל הסנהדרין מחייבין מיתה לאיש אחד לא היה מומת, ואם היו מעוטם מזכים ורובם מחייבים היה מומת. שעם היות גזרת הכתוב מחייבת כן וכמו שדרשו ז”ל בגמרא, הטעם אשר שמעתי בזה בשם הרמב”ם ז”ל הוא נכון מאד, והוא עצמו מה שכתבתי, להודיע ולהשמיע שכשאין כת מנגד על פי קושיות וטענות בחקירה מן החקירות אי אפשר שיצא הדבר לאור ואפשר שכולם יפלו בטעות. קרוב לטעם שזכרו למה הביא רבינו הקדוש סברת היחיד אצל סברת הרבים עם יודעו שאין הלכה כאותו יחיד לגביהן.

ואם כן יאמר התנא שכשהמחלוקת הוא לשם שמים, שכוונת החולקים הוא שעם אותו המחלוקת יתברר האמת ויצא לאור מה שלא היה יוצא זולתו, בודאי סוף אותו מחלוקת שיתקיים, כי עם היות שהאמת יתקיים וישאר אצל הצד האחד מהם, עם כל זה כל שני צדדי המחלוקת יתקיימו ויהיו נזכרים יחד, הואיל וכדי לדעת ברירת האמת צריך להעריך שתי כתות המחלוקת, ועם המחלוקת עצמו יתברר האמת, ולכן דין הוא שישארו כל כתות המחלוקת נזכרים ונעשים יחדיו, עם היות שאין האמת אלא כאחד מהם.3

R. Shlomo’s assertion that he has “heard this rationale in the name of the Rambam” is quite perplexing, and Dr. Shay Wozner considers the attribution rather dubious:

ייחוס הסבר זה לרמב”ם אינו נקי מספקות, כיוון שאינו עולה יפה עם יחס הרמב”ם למחלוקת ולוויכוח. ראה תורה תמימה, שמות כג, אות יז (עמ’ 326), שהביא סברא זו בשם “יש מי שכתב”, ודחה אותה בשתי ידיו. לעצם בירור ההלכה בעניין סנהדרין שראו כולם לחובה, ראה: הרב ר’ מרגליות, מרגליות הים, לסנהדרין יז ע”א, עמ’ 72; ש’ ספראי, “לפירושה של המימרה: סנהדרין שראו כולן לחובה פוטרין אותו”, תרביץ לד (תשכ”ה) 40; א”א הלוי, “פוטרין זה מהו?”, תרביץ לו (תשכ”ז) 90.

And here is R. Baruch Ha’Levi Epstein’s vehement dismissal of this idea as ridiculous. He argues that that it should follow therefrom that halachos about which there is unanimous consensus should be non-normative!

ויש מי שכתב בטעם פטור זה [לזכות] משום דכל דבר שאין בו מחלוקת לא נתברר יפה, וכמ”ש מיני ומיניה תסתיים שמעתתא, אבל אין כדאי גם לדחות הדברים המוזרים האלה, דלא אמרו זה רק כשיש מחלוקת אז אמרינן דאף על פי כן דברי שני הצדדים רצויים, משום דבכל זה מתוך דברי שניהם יתברר האמת, אבל בודאי כששניהם מסכימים לדעה אחת אין לך מדת אמת יותר מזו, דאלת”ה הרי יתחייב שכל דין המוסכם מכל הפוסקים אינו מוסכם להלכה, מפני שאין בו מחלוקת, וכמה זר להעלות על הדעת רעיון זה.4

  1. סנהדרין יז.‏ []
  2. הגהות מהר”ץ חיות שם []
  3. לב אבות ה:י, הובא פה []
  4. תורה תמימה שמות פרק כ”ג הערה י”ז ד”ה ויש מי שכתב []

Leave a comment

Your email address will not be published. Required fields are marked *