Tempering Justice With Mercy

The quality of mercy is not strained.
It droppeth as the gentle rain from heaven
Upon the place beneath. It is twice blest:
It blesseth him that gives and him that takes.
‘Tis mightiest in the mightiest; it becomes
The thronèd monarch better than his crown.
His scepter shows the force of temporal power,
The attribute to awe and majesty
Wherein doth sit the dread and fear of kings;
But mercy is above this sceptered sway.
It is enthronèd in the hearts of kings;
It is an attribute to God Himself;
And earthly power doth then show likest God’s
When mercy seasons justice. Therefore, Jew,
Though justice be thy plea, consider this:
That in the course of justice none of us
Should see salvation. We do pray for mercy,
And that same prayer doth teach us all to render
The deeds of mercy. I have spoke thus much
To mitigate the justice of thy plea,
Which, if thou follow, this strict court of Venice
Must needs give sentence ‘gainst the merchant
there.1

Many years ago, my father showed me Rav Shlomo Yosef Zevin‘s analysis of Shylock’s claim לאור ההלכה. A summary:

עד היום הזה נחשבות יצירותיו של שייקספיר בכלל, וזו של ״הסוחר מווינציה״ בפרט, לאספקלריה שבה משתקפות לא דמויות בודדות של אנשים, אלא טיפוסים ובניני־אב.

ביחוד רגילים, בצדק או שלא בצדק, לראות בשיילוק קלסתר פנים של טיפוס יהודי, וכבר נוצרה ספרות רחבה בכמה שפות מסביב לדמות דיוקנו של שיילוק.

הללו מהללים והללו מחללים. אלה רואים בו גבור הרוח. שרגש הכבוד שלו, שנפגע קשה לפרקים תכופים על־ידי אנטוניוס, הזקיקו, כשבא המקרה לידו,להפקיר את ממונו ובלבד שיוכל להתנקם ממעליבו, ואחרים רואים בו שפל נפש ומשחת־המדות.

וכשם שנחלקו המבקרים השונים על תכונת נפשו של שיילוק,כך נחלקו על מגמתו של שקספיר עצמו ביצירתו זו. אולם על פרט אחד לא עמדו המבקרים כל עיקר.

שיילוק הגיש את שטר החוזה שלו בפני בית המשפט שבוונציה, שבעיקר הדבר הכיר בקיומו ותוקפו של השטר, אלא שחפש דרכים עקלקלות ועלילות דברים לתפוס את שיילוק ברשת.

מה היה פסק־הדין אילו היה שיילוק מגיש את תביעתו על יסוד אותו החוזה המשונה לפני בית דין של ישראל?

האם יש ערך מנקודת המשפט התלמודי לשטר־ההתחייבות של שיילוק־אנטוניוס?

ופרט זה חשוב מאד. אם המשפט היהודי שולל חלותו של שטר חוזה כזה,אזי אנו אומרים: נתכוין שיילוק למה שנתכוין, אבל הדחיפה למעשהו באה לו מן החוק, מתוך השפעת החוקים הוויניציאניים.היהדות שוללת התחייבויות כאלו, ואינה נותנת להן ערך משפטי.הושפע שיילוק לכך לא מהחינוך היהודי, אלא מזה של סביבתו הנכרית.

ועוד זאת. נסיר מהחשבון לגמרי את שיילוק – הנה חשוב הדבר מצד עצמו לברר משפט זה מבחינה החוקית היהודית.

סוף סוף הרי החוק הוויניציאני אפשר חוזה של התחייבות על אובייקט של בשר אדם חי,בין שהיה מי שרצה להשתמש בפועל בחוק זה ובין לאו, ואם לא כדאי לנו לדעת ערכה של התחייבות כזאת מהשקפת המשפט התלמודי?

לכאורה, השאלה היא די פשוטה, כל החוזים וההתחייבויות שבעולם הרי אין בכחם להתיר איסורים שבתורה,

ולחייב את האדם לעשות עבירות שהתורה אסרתן. אם יעשה ראובן חוזה עם שמעון לחלל את השבת, כלום יוכל ראובן על יסוד החוזה לתבוע את שמעון בבית דין שימלא את התחייבותו ויהלל את השבת?

והוא הדין בנדון שלפנינו, חתיכת בשר מגופו של אדם היא הרי הוא דבר האסור מן התורה, וגם לחבול ולהכות את הגוי יש איסור דאורייתא.ואפילו אם לא יהיה בדבר חשש של סכנת נפשות,כל־שכן שקרוב הדבר לבוא ע״י כך גם לסכנת נפשות, ואז יעבור אף על ״לא תרצח”.

ברור אפוא שאם שיילוק בא ותובע את בעל דינו לקיים את ההתחייבות, אין בית דין נזקקין לה,לא שיילוק ולא בעל־דינו רשאים לחתוך בשר מן החי, משל עצמו או משל חברו.

כח החיים של האדם איננו שלו, של האדם – זוהי נקודה. לא בלבד שהאדם אסור לאבד את חייו,כולם או מקצתם, אלא שאין החיים הללו שלו כלל. אם הוא מוכר או נותן או ממשכן את בשר גופו לחתיכה ולקציצה למי שהוא,הרי זה כאילו מקנה דבר שאינו שלו, שאין הקנין נתפס כלל.

״ה׳ נתן וה לקח״ איננה מליצה של תנחומין גרידא, אלא שזוהי הגדרת המציאות, נתן הקב״ה את החיים לאדם שישתמש בהם, אבל לא שיהיו קנויים לו לעשות בהם כאדם העושה בתוך שלו.

לקחת את החיים בחזרה אפשר רק למי שנתנם, להקב”ה, ולא לאדם עצמו. איננו בעל־הבית, במובן זה, על עצמו!

אנו רואים, אפוא, שאבריו של האדם אינם ברשותו כלל – הוא איננו בעליהם והם אינם שלו, ולא יוכל לעשות בהם שום משא־ומתן (מלבד שעבודים של מלאכה ועבודה), ואינם נתפסים לא במכירה ולא במתנה ולא במשכנתאות ואפותיקאות וכדומה.

החוזה של שיילוק־אנטוניוס הוא, לפי ההלכה, בטל ומבוטל מעיקרו.

בטל ומבוטל אפילו במקרה אם חתיכת הבשר החי לא היתה מסכנת את כל חייו של האדם.

כל־שכן כשבאמת אין כל בטחון ש״ניתוח״ כזה לא יוציא את האדם מן העולם לגמרי.

Libi Astaire tells us that “During the past 100 years or so, there have been a few attempts to analyze the contract made between Antonio and Shylock to see if it was a binding contract according to Jewish law,” but the only one she cites is R. Zevin’s:

During the past 100 years or so, there have been a few attempts to analyze the contract made between Antonio and Shylock to see if it was a binding contract according to Jewish law. One of those who provided an analysis was Rabbi Shlomo Yosef Zevin, a founder of the Encyclopedia Talmudica. But after analyzing the various legal issues, Rav Zevin came to a surprising conclusion:

“The power of life that resides in the body of a human being is not his own—it does not belong to this person, that is the crucial point. …When one sells or gives or mortgages the flesh of his own body in order that it be cut up for someone else, this resembles one who sells an object that is not his own. Hashem (God) gave life to a person in order that he uses it. It was never given to him to do with it whatever he wishes. The right to take this life back is given only to the One who gave it in the first place—Hashem.”

Rabbi Zevin based this concept on many sources, among them the Rambam, the Shulchan Aruch Choshen Mishpat 420.21, and Shulchan Aruch Harav Vol.5 Hilchos Nizkei Guf Venefesh 4.

Therefore, according to Rabbi Zevin, the contract signed between Antonio and Shylock is invalid for the simple reason that Antonio never had the right to offer the flesh of his own body as collateral to be used in case of delay in repaying the loan.2

In this post, we consider the other side of the case: Portia’s celebrated plea for mercy. Is there a place for mercy and clemency in judicial proceedings? [See our previous discussion of this general topic here.]

We recently cited Rav Aharon Levin (the Reisher Rav)’s exhortation to follow the head over the heart in the spheres of civil and criminal jurisprudence. R. Levin does, however, concede that there are “specific circumstances” in which clemency is appropriate:

ויש אמנם מקרים פרטיים, שבהם מהיאות להתנהג במדת החסד והחנינה, אבל דבר זה אינו מסור להשופט היושב כסאות למשפט, רק על זה יש גבוה מעל גבוה, אשר בידו הכח והעוז לרחם את אשר ירחם ולחון את אשר יחון, וגם זה עצמו הוא בכלל המשפט הקבוע, שיהיה בנמצא מי שהכח בידו לרחם בעת הצורך ולשאת עון ופשע.

R. Levin is emphatic that clemency is not the prerogative of the judge, but he is less clear about whose prerogative it is. The evocative but not very concrete phrase גבוה מעל גבוה is from קהלת, although the context there is judicial corruption, not R. Levin’s case of correctly applied law that may still leave room for clemency, and the simplest explanations of the verse that I have seen interpret it as assuring us that the corrupt judge will receive his just deserts, but not discussing relief to his victim:

אִם עֹשֶׁק רָשׁ וְגֵזֶל מִשְׁפָּט וָצֶדֶק תִּרְאֶה בַמְּדִינָה אַל תִּתְמַהּ עַל הַחֵפֶץ כִּי גָבֹהַּ מֵעַל גָּבֹהַּ שֹׁמֵר וּגְבֹהִים עֲלֵיהֶם.3

Rashi and R. Yosef Kara understand גבוה מעל גבוה to refer to G-d, Who will punish the corrupt and take from them their ill-gotten gains:

רש”י

אם עשק רש וגזל משפט וצדקה וגו’ – אם תראה במדינה שהם עושקים את הרשים וגוזלים את המשפט ואת הצדק אל תתמה – על חפצו של מקום כשיביא עליהם רעה כי גבוה מעל גבוה שומר – ורואה את מעשיהם וגבוהים יש עליהם העושים שליחותו של מקום וידם תקיפה ליפרע מהם

ר’ יוסף קרא

אם עושק רש וגזל משפט וצדק תראה במדינה אל תתמה על החפץ – פתרונו: אם תראה עניים נעשקים, וכן אם תראה שהמשפט וצדק נגזלים, שאם תראה דור שאין אחד מהם קורא בצדק ואין נשפט באמונה (ע”פ ישעיה נט:ד), אל תתמה על החפץ – היאך הקדוש ברוך הוא סובלם; כי גבוה מעל גבוה שומר – הקדוש ברוך הוא , שהוא גבוה על כל הגבוהים, ממתין להם שישובו בתשובה; וכיון שאינם חוזרים – מביא גבוהים עליהם לגבות מהם על גזל משפט וצדק שעשו. שומר – פתרונו: ממתין; כמו ואביו שמר את הדבר (בראשית לז:יא).

ArtScroll’s translation apparently follows this view:

If you see oppression of the poor, and the suppression of justice and right in the State, do not be astonished at the fact, for there is One higher than high Who watches and there are high ones above them.

Rashbam understands גבוה מעל גבוה and גבוהים עליהם to refer to other corrupt terrestrial actors, who will, as part of a grand system orchestrated by G-d, do unto corrupt individuals as they have done unto others:

אם עושק – אם תראה עושק של רש, וגזל של משפט וצדק, שזה גוזל לרש את ממונו וזה גוזל לחבירו את משפטו ומעוות את דינו למען יפסיד ממונו. אל תתמה על חפצם של בני אדם בדברים הללו , שהרי יש גבוה אחר על גבוה זה שאנס ממון רש ועיוות משפט וצדק , שגם הוא יגזול ממונו של זה. וגבוהים עליהם – ויש גבוהים בעולם שהם חזקים וידם תקיפה על גבוהים אילו, שגם הם יגזלו מהם ממונם ויעוותו משפטם וצדקם של אילו גבוהים אשר גזלו לאחרים. וכן מגלגל ומנהיג הקדוש ברוך הוא את עולמו. דומה למדרש אגדה (ראה ברכות ז.) של הודיעני… את דרכיך וגו’ (שמות לג:יג). שומר – שממתין גבוה השיני לגבוה הראשון שתגיע שעתו, לגזול את כל אשר לו ולעוות משפטו.

Ralbag understands גבוה מעל גבוה and גבוהים עליהם to refer to the stars and planets, to which G-d has given the astrological power to affect the affairs of men. These celestial bodies will often protect men from the dangers that would otherwise befall them, such as the loss of their property to corrupt actors:

ולפי שכבר היה מן המבוכה ומההרחקה מיראת השם יתעלה במה שיראה מרוע הסידור בזה המציאות השפל , הסיר זה החכם באופן – מה זאת המבוכה ואמר: אם תראה במדינה שיעשקו הדלים ויגזלו אותם, ותראה עם זה בה משפט וצדק, אל תתמה על החפץ אשר הוא מקביל קצתו לקצתו, כי לא כל הרעות שירצו לעשות הרעים נתונות בכחם שיעשו אותם. כי הכוכבים אשר הם גבוה מעל גבוה וגבוהים עליהם, והם הכוכבים הקיימים, ישמרו האנשים מהרבה מהרעות הנכונות לבא עליהם, לפי מה שנתן להם השם יתעלה מהכח ביום הבראם. ובזה האופן תמצא שירבו הרעים המבקשים לעשות רע וישתדלו בעשייתו בכל עוז, ולא יגיע מהם כי אם רע מעטי, מצד זאת ההשגחה המינית אשר ישגיח השם יתעלה באדם, באמצעות הכוכבים.

Ibn Ezra’s comments to the verse are deliberately mystifying, as they often are on theologically sensitive topics:

אם עושק – שמא תחשוב כי אין שומר על דבורך בעבור שתראה חמס בפרהסיא ואין מושיע: וזכר רש – בעבור שחייב אדם לעזרו והנה הוא עשוק: וגזל משפט – סמוך כמו וגדר אבניו ובמוכרת כענין גדר מזה, או בגזל: וזכר במדינה – לעיני הכל ולא במדבר: אל תתמה על החפץ – שתאמר מה חפץ יש למקום שלא יושיע דע כי יש שומר שרואה זה החמס ואיננו אחד רק הם רבים וכל אחד גבוה מעל גבוה ושומרים רבים לא ידע איש מספרם כי הם גבוהים על אלה שמעלתם איננה שוה והיודע סוד השם ידע כי גבוה מעל גבוה הם חמשים וחמשה ולא אוכל לפרש:

Returning to R. Levin, I do not who he has in mind by a גבוה מעל גבוה who “shows mercy when he chooses to show mercy and shows favor when he chooses to show favor”. His concluding point, that:

This itself is also part of the established system of justice, that there shall exist someone who has the power to show mercy when necessary and to forgive iniquity and willful sin.

seems to imply that he has in mind a human authority, such as a ruler with the power to pardon or commute a sentence, or some sort of board of pardons and paroles. I am not aware of much discussion of such entities and powers in our tradition, but I did recently see a discussion of the topic by Rav Osher Weiss. He is primarily considering clemency in consideration of innocent individuals who may suffer from the punishment imposed upon a wrongdoer, but in the course of his analysis he makes the more general assertion that:

It is logical that the king has the power to show favor and compassion based on the needs of the time and the context.

Like R. Levin, however, he emphasizes that only the king may grant clemency, but not the court, which is bound by the rule that “There is no mercy in judgment” (although he does cite Rav Yitzhak Arama as maintaining that the court as well as the king have the right to grant clemency):

חנינת פושע מלשאת את עונשו מתוך חמלה על אחרים (תשע”ג)

ועתה ישב נא עבדך תחת הנער עבד לאדני והנער יעל עם אחיו. כי איך אעלה אל אבי והנער איננו אתי פן אראה ברע אשר ימצא את אבי (בראשית מד:לג-לד)

בפרשה זו האריך בעל עקידת יצחק, רבינו יצחק ערמאה (שער ל’) לבאר דיש רשות ביד המלך או ביד בית דין לא להעניש את חייבי העונשים, אם יש בכך צורך ציבורי או מתוך רחמים על החפים מפשע.

ופירש בכך את בקשתו של יהודה ליוסף, כי אף אם אמנם פשע בנימין וגנב את כוסו של פרעה ונתחייב מיתה כדברי יוסף, מ”מ מבקש הוא ממנו למחול לו פשע וחטאה ולחון אותו כדי שלא לראות ברע אשר ימצא את אביו הגדול. …

ובל עיקר שאלה זו שעורר בעל עקידת יצחק נראה לחלק בין דין המלכות לדין הסנהדרין דמסתבר דיש סמכות ביד המלך לחון ולחמול לפי צורך השעה והענין, כיון דתמצית משפט המלך תיקון החברה, אך לא כן דין בי”ד, ולגבי משפט התורה יקוב הדין את ההר ואין רחמים בדין, אלא חובה גמורה היא לעשות דין ומשפט, כך נראה ברור לענ”ד, ודו”ק. בא וראה מש”כ הנצי”ב בהעמק דבר פרשת משפטים (שמות י’ י’).4 הרי לן דאף שדוד חמל על נפשה האומללה של אשה זו, לא ניתן רשות לבי”ד לנהוג כן.

  1. Portia, in William Shakespeare, The Merchant of Venice, Act 4, Scene 1. []
  2. See here for Astaire’s account of how this essay originally came about. []
  3. קהלת ה:ז. דברי הראשונים שנביא להלן נמצאים פה ופה []
  4. יש בציטוט זה טעות סופר מוחלטת, ונראה שהכונה לדברי ההעמק דבר בפרק כ”א פסוק ט”ו (ומכה אביו ואמו מות יומת): “משמעות אביו ואמו שהוא אינו אלא אביו ולא של אחר, היינו שהוא יחיד לאביו ואמו … והייתי אומר דראוי לחוס שלא לכבות גחלתם, כדבר התקועית (שמואל ב’ יד:ז), ולמדנו דמכל מקום מות יומת.‏ []

Leave a comment

Your email address will not be published. Required fields are marked *