Caveat Nubere

At the end of the previous post, we broached the question of whether a spouse’s failure to disclose his or her status as a convert or recent descendant of one to the other spouse prior to marriage would be grounds for a claim of מקח טעות. This question is raised by Rafi G. (Life in Israel) (h/t: Daas Torah) in the context of a bizarre and depressing tale, reported by Kikar Ha’Shabbat, originally brought to my attention by my father:

אברך טען: אשתי עברה ניתוח ולא ידעתי שהיא סינית, זה מקח טעות

אברך חרדי ביקש לגרש את אשתו בגלל שלא ידע שהיא סינית במקור. הנזק, לטענתו, הן העיניים המלוכסנות שקיבלו ילדיהם. הרב פסק: זה לא פגם. ומה אם היו נולדים להם ילדים שחורים? (חדשות)

ישראל כהן – כ”ה בתמוז תשעו

לא ידע שהתחתן עם סינית – מקח טעות? יהודי שפנה לרבה של רמת אלחנן וחבר מועצת גדולי התורה הגאון רבי יצחק זילברשטיין, העלה שאלה מוזרה לגבי נישואיו עם אשתו, וביקש לברר אם מדובר במקח טעות – כיוון שגילה למפרע שמדובר בסינית.

“התחתנתי לפני כמה שנים עם אשה פלונית”, הוא מספר, “ולאחר שנה נולד לנו בס”ד ילד. לצד השמחה הגדולה שהיתה בעת הלידה, נדהמתי להיווכח שלילד יש עיניים מלוכסנות, כמו של הסינים…”

“כששאלתי את אשתי בעניין, היא השיבה לי שאכן היא נולדה בסין, אבל במהלך שנות בחרותה עברה ניתוח ל’יישור’ העיניים, ולאחר הניתוח סר ממנה ‘המראה הסיני’, והיא נראית כאשה ‘מערבית'”.

“הבעל התרגז מאוד על אשתו שלא סיפרה לו את הדבר, אבל אי אפשר להתעלם מהטענה שיש גם עליו, שכן הוא התחתן איתה בהיותה מתגוררת בארה”ב, וגם הוא לא ערך אודותיה את הבירור המספק” נאמר בעלון שסיקר את הפרשה.

לאחר מכן, נולדו לבני הזוג עוד שני ילדים, גם הם עם עיניים מלוכסנות. לאחר הלידה השלישית החליט הבעל שהוא לא מסוגל לחיות יותר עם האשה הזו, “וגם אינני יודע כיצד יהא באפשרותי לחתן את הילדים הללו; הרי אף אחד לא ירצה להשתדך אתנו”, אמר.

הבעל טען שמדובר במקח טעות, ועם אשה כזו הוא לא הסכים כלל להתחתן, לכן הוא רוצה להגיש נגדה תביעה לגירושין. כשנשאל היכן מוזכר הפגם הזה של ‘עיניים סיניות’ ברשימת המומים במסכת בכורות, השיב הבעל, שפגם כזה לא צריך להיות כתוב באף מקום… “כיון שבני-אדם כמונו, שאינם מתגוררים בסין, מתביישים בכך, ובוודאי שעל-דעת זה לא נישאתי לאשה זו”.

“כשחיפשנו מקורות לשאלה זו, מצאנו ב’בן איש חי’ העוסק במקרה הדומה במקצת לשאלתנו. בבגדד אירע מקרה שבעל הגיע אל הבן איש חי והתלונן על כך שהריסים של עיני אשתו אינם נסגרים בשווה, וכשהיא סוגרת את עיניה זה נראה מוזר מאוד. הבעל לא ידע זאת מלכתחילה.

הבן איש חי הצדיק את טענת הבעל, ואמר שמום מסוג כזה, המבייש את הבעל, הוא אכן מקח טעות, ולמרות שהוא לא כתוב במומי מסכת בכורות, יש להניח שמדובר בפגם כזה שאכן הבעל לא היה מתחתן עם אשתו בגללו, ואם הוא רוצה בגלל זה להתגרש, הוא זכאי לעשות זאת”.

“בכל זאת”, קבע הרב, “אין המקרים דומים, כי בענין הריסים אכן מדובר בפגם שאינו נמצא אצל שאר בני האדם, אבל באשר לעיניים המלוכסנות – הרי שליש מכלל האנשים בעולם הם סינים, ויש להם עיניים כאלה… ולכן אי אפשר לומר שזה הוא פגם…”

“אולי העיניים שלנו, הישרות, הן הלא-רגילות, ועיניה של האשה הן הרגילות בעולם” נאמר.

אחד המשתתפים בשיעור שאל מה היה הדין אם היה נולד לבני הזוג ילד כהה עור (“כושי” כלשונו), והרב השיב שכאן יהיה הדין שונה, “כיוון שכושי הוא קללה שקילל השי”ת את חם בן-נוח, אבל עיניים מלוכסנות של סינים? אינן קללה, כי לשליש מבני העולם יש עיניים כאלה”.

Rafi G.’s paraphrase and analysis:

A question was brought to him by a husband who was asking about his wife. He claims to have recently discovered that she is of Chinese origin. A few years after they married, they had a baby who was born with Chinese slanted eyes. Unable to hide it any longer, the wife then admitted that she was originally Chinese and had had a surgery to straighten her eyes and remove the Chinese appearance from her.

He was very angry at the time, but did nothing about it. After having two more children together, suddenly he decided that enough is enough and he can no longer stay married to her. His children will have problems with shidduchim, he assumed

This fellow asked Rav Zilbershtein if the marriage is valid as he had been deceived. Perhaps it is a mekach taus.

Rav Zilbershtein responded that this is not considered a blemish and is not a valid cause for declaring it a mekach taus. Upon further investigation, upon the insistence of the husband, Rav Zilbershtein found a similar case in the Ben Ish Chai of a woman who couldn’t close her eyes all the way, and the Ben Ish Chai declared it a blemish and therefore the marriage a mekach taus. However, Rav Zilbershtein said, that was actually a blemish, while the slanted eyes is not a blemish – perhaps the slanted eyes are normal and ours are the incorrect way.

So, Rav Zilbershtein paskened that he has no room to declare it a mekach taus. If however the woman would ahve been discovered to have been black originally and the child had beenborn black, that would be enough reason to declare mekach taus, as being black is a descendant of Cham, the accursed son of Noach, whereas slanted eyes of Asians is not a curse -as a third of the world has them.

I would suggest three more points for consideration:

1. the fact that he discovered the issue and then stayed with her and had two more children together. Perhaps had he complained right away there might have been room to discuss it, but after he discovered the issue and chose to stay with her it seems to me that would be an implicit acceptance of the situation and negate any further claim of melach taus

2. geirus. was she originally a Jew or a convert. Perhaps that would also be an issue for consideration, but it isn’t discussed here. His children would not be allowed to marry kohanim if she was a convert. Would it make a difference if he is a kohein?

3. divorce: without declaring it a mekach taus, if it bothers him so much he can always divorce her. It seems he wants to get out of the marriage without paying her the required payments of the kesuba and perhaps legal payments such as alimony (I would assume he couldn’t get out of child support), and that is why he is looking to have it declared mekach taus. But he does have other options, though they cost.

The first of Rafi’s points is, of course, critical: much of the discussion of מקח טעות in general, and קידושי טעות in particular, revolves around whether the purchaser continued to use the purchased item, and whether the claimant spouse continued in the marriage, even after discovering the undisclosed defect. But I do not think that we reach that question here, as it seems that the failure to disclose one’s status as a convert would not be grounds for a claim of מקח טעות in the first place.

The normative halachah is that even the failure to disclose one’s status where it actually renders the marriage prohibited is not grounds for a claim of מקח טעות. As codified by Rambam:

אבל הנושא אשה ולא הכיר בה ונמצאת אילונית או מחייבי לאוין. וכן הנושא שנייה בין הכיר בה בין לא הכיר בה אין לה עיקר כתובה ולא תנאי מתנאי כתובה אבל תוספת יש לה ואין לה מזונות ואפילו לאחר מותו וכשכופין אותו ומפרישין ביניהם אין מוציאין מן הבעל פירות שאכל:

ולמה אין להם עיקר ויש להן תוספת. העיקר שהיא תקנת חכמים כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר. אבל תוספת שהוא חייב עצמו בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו הרי עמדה בתנאי שלה והרי הקנית לו הנאתה והרי היא עומדת [לפניו] אבל התורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות לפיכך יש לה תוספת שאין מעשיה הן הגורמין לה להאסר אחר הנישואין אלא אסורה היתה מקודם:1

Ran explains that with regard to an ordinary, physical defect, it is clear that no one tolerates such a problem. There is therefore a duty of disclosure upon the woman, and the man may therefore rely upon this duty and is not required to investigate himself. With regard to a halachic problem, however, the woman can legitimately hope that she will find favor in the man’s eyes despite the prohibition involved, and there is therefore no duty of disclosure upon her:

דהתם כיון שהיתה במומיה והדבר ידוע שאין אדם נתפייס במומין ולא באשה נדרנית עלה דידה הוה רמי לגלויי ועלה סמך ולא חשש לבדוק אחריה אבל באילונית … וכן הדין באלמנה לכהן גדול וממזרת ונתינה לישראל שאף על פי שלא הכיר בהן יש להן תוספת שלא היה הדבר מוטל עליהן לגלות דסברי דאפשר שיערב עליו המקח ואף על פי שיש איסור בדבר2

Based on this rationale, the נודע ביהודה dismisses as erroneous the view of his correspondent that a divorcée who marries a cohen under the false pretense that she is (merely) a widow does not require a get, “for certainly there is no defect greater than this”. The נודע ביהודה retorts by citing Ran’s position as clearly indicating that prohibitions and [physical] defects are not comparable:

והנה שאלת אשה גרושה אמרה על עצמה שהיא אלמנה וניסת לכהן ואחר הנישואין כאשר נתוודע להכהן שהיא גרושה ברח ממנה והניחה יושבת גלמודה כראוי לה כגמולה … והנה כתבת מה שמצאת לפי דעתך שערי היתר כי בוודאי אין לך מום גדול מזה גרושה לכהן …

ראשית דברך שאין לך מום גדול מזה, ובזה טעית וראה מה שכתב הר”ן … הרי שאין לדמות איסור למומין.3

The דברי מלכיאל, however, argues that Ran’s rationale is difficult to understand – the correspondent of the נודע ביהודה seems correct, that the status of being prohibited is surely an absolutely intolerable defect! He therefore explains that the rule is really rooted in the principle of caveat emptor – the failure of the husband to perform his due diligence allows us (and the woman) to conclude that he must not care about such problems:

ועל פי זה נראה ליישב הא דאלמנה לכהן גדול אף שלא הכיר בה הוי קדושין … והר”ן כתב … ומכל מקום קשה דאין לך מום גדול מזה שאי אפשר כלל שיתרצה בזה לחומר איסור שבה. ועיין נודע ביהודה … ומש”ש מהר”ן אינה ראיה לע”ד דהר”ן כתב רק שיש לה כתובה מפני שסבורה שיערב עליו המקח. וכמה פרוצים איכא בשוקא. אבל כשהוא מקפיד ודאי שקפידתו קפידא. ובאמת גם סברת הר”ן טעמא בעי ..

והנראה דהא גם גבי מומין קיימא לן בכתובות ע”ה שמומין שאפשר לבקרם קודם נישואים אינו יכול לטעון אחר כך כי היה לו לבדוק אחריהם ע”ש במשנה. ולזה גם באיסור אלמנה לכהן גדול וגרושה לכהן. כיון שהוא כהן יש לו לדקדק שלא יכשל באיסור וצריך לו לחקור אם היא גרושה או אלמנה. … על כל פנים הכא הו”ל כדבר שאפשר להבחינו. ומדלא חקר על זה מוכח שלא הקפיד ונתרצה איך שיהיה ולזה קדושיו קדושין.

ונראה שאף שיודעת שהוא כהן בכל זה מחויב לדרוש אם היא גרושה … יש לו לחוש שאינה יודעת הדין דגרושה אסורה לכהן או שלא עלה על לבה … ונראה שזו היא סברת הר”ן שכתב שסבורה שיערב עליו המקח. כי כיון שראתה שלא חקר הרבה סברה שאינו מקפיד על זה ויערב עליו המקח:4

The דברי מלכיאל therefore concludes that if the husband explicitly inquires about the potential halachic problem (and makes clear the reason for his interest, that he is concerned about the prohibition) and receives a false assurance that it is not present, then he will indeed have a claim of מקח טעות:

ולפי זה נראה שאם שאלה ואמרה לו בפירוש שהיא אלמנה והגיד לה ששואל לה בשביל שהוא כהן ואסור בגרושה ודאי שאינה מקודשת שאין לך קפידא גדולה מזה והטעתו כמש”ל. רק אם לא הגיד לה שהוא כהן או שעל כל פנים מקפיד על זה יש לומר שמקודשת כי היה לו לחשוב שאפשר שמשקרת כל זמן שאינה יודעת שהוא מקפיד על זה וכמש”ל בדעת הר”ן … אבל בשואלה ודאי אין מקודשת …5

Here’s an excerpt of a judicial ruling by רב נחום שמואל גורטלר. A woman had sued her estranged husband for financial support and certain financial penalties, and one of the husband’s defenses was that the marriage had been fraudulently contracted, since he was a cohen and his wife was descended from the Indian Bene Israel and she had failed to disclose before their marriage that she had undergone גיור לחומרא:

רקע

בפני בית הדין ערעור הבעל לשעבר על פסק הדין של בית הדין בפתח תקווה המחייבו לשלם לאשתו כתובה ופיצוי. וזו לשון פסק הדין:

בפנינו תביעת האישה לחייב את בעלה במלוא תשלום כתובתה (“מאתיים זקוקין”) ופיצוי הולם בשל עזיבתו ונטישתו אותה לאנחות ואת בתם המשותפת בלי שום עילה וסיבה. כמו כן, מבקשת מזונות קבועים לילדה וכן “קנס” לאב על אי קיום הסדרי הראיה. כמו כן, תביעות נוספות בעניין מזונות וראיית הילדה.

הצדדים נישאו זה לזה כדת משה וישראל בשנת 2008. נישואין ראשונים לאישה, שניים לבעל. לאחר שמיעת טענות ומענות הצדדים ובאי כוחם ולאחר העיון בחומר שבתיק, עולה כדלהלן:

לטענת הבעל שהינו כהן הנושא שם משפחת כהנים “כ”ץ”, האישה אסורה לו, הן מצד שלטענתו חיה בעבר בהיותה רווקה עם גוי ונבעלה לו, דבר העושה אותה “זונה” האסורה לכהן וכמבואר ביבמות (סא ע”א וע”ב) והן מצד מוצאה מעדת “בני ישראל” שבהודו. לטענתו, עברה גיור לחומרא בבית הדין של הרב קרליץ בבני ברק. דבר שלא נאמר לו עובר לנישואיהם. לדבריו, יש באמתחתו פסק דין מגדולי ישראל (האשכנזיים) שהאישה אסורה לכהן. פסקי דין שיסודם מפי השמועה ואף הועלו על הכתב (הוגשו בסיכומי הבעל). האישה מנגד הכחישה מכול וכול כי נבעלה לגוי. לטענתה, ה”גוי” היה מכר של המשפחה בלבד, ולה לא היה קשר אישי או אינטימי אתו. הביאה גילוי דעת ופסק דין בכתב יד קדשו של מרן הרב עובדיה יוסף זצוק”ל, לפיו היא מותרת לכהן. …

לדעתנו, אין צורך להיכנס במחלוקת של גדולי ישראל לגבי עדת “בני ישראל” שבהודו. כיוון שאין בזה נפקא מינה לגבי כתובה ופיצוי שזה הנושא העיקרי בפנינו והזוג נישאו ברבנות כאן וידועה עמדת הרבנות הראשית בנושא “בני ישראל” ומי שמתחתן שם נכנס על דעת המקובל שם. …

על כן אנו מחליטים:

א. על הבעל לשלם לאשתו סך מאה אלף ש”ח עבור תשלום כתובתה ופיצויים […].

עד כאן פסק הדין של בית הדין האזורי שעליו הוגש הערעור.

דיון – טענות המערער

לא אדון בכל טענותיו של המערער אלא בדברים שנראה לדון בדבריו.

המערער טען שהוא פטור לשלם כתובה כיון שהמערערת הטעתה אותו:

א. היא לא אמרה לו שמאחר והיא מעדת “בני ישראל” היא אסורה עליו וזאת משום שיש פוסקים הסוברים שהיא אסורה לבוא בקהל.

ב. גם אם נקבל את דעת הפוסקים שהיא מותרת לבוא בקהל, היא אסורה עליו מאחר ועברה גיור לחומרא. מאחר שהוא כהן אסור לו לשאת אישה שיצא עליה שם גיורת, כשם שאסור לכהן לשאת אישה שיצא עליה שם שהיא גרושה, אף על פי שמעיקר הדין היא אינה גרושה.

ג. אף שנפסק להלכה שאדם שנשא אישה האסורה עליו מחייבי לאוין, חייב לשלם לה תוספת כתובה – דבר זה נכון רק כאשר האישה לא הטעתה אותו, שלא אמרה לו דבר: לא אמרה שהיא מותרת וכן לא אמרה לו שהיא אסורה. אבל במקרה שהאישה הטעתה אותו ואמרה לו שהיא מותרת לו, והתברר שהיא אסורה לו – במקרה זה אין לאישה כתובה כלל, לא עיקר כתובה ולא תוספת כתובה. המערער סמך את דבריו על שו”ת דברי מלכיאל, ולקמן אביא דבריו על איזה מקרה אמר דבר זה. …

ד. האישה אסורה עליו משום שבצעירותה נבעלה לגוי.

דחיית טענות המערער

נדון בטענותיו אחת לאחת.

א. האישה לא אמרה לו שהיא אסורה עליו (לדעת חלק מהפוסקים)
המערער טען שהיא לא אמרה לו שמאחר והיא מעדת “בני ישראל” היא אסורה עליו וזאת משום שיש פוסקים הסוברים שהיא אסורה לבוא בקהל.

הנה ברור שהמערער ידע שהאישה היא מעדת “בני ישראל”, ומאחר שהוא כהן הרי שסמך על הפוסקים המתירים עדה זו בקהל ישראל, ומאחר שהתחייב לה כתובה ואין פוסקים הקובעים בוודאות שדעת הפוסקים שמתירים אינה נכונה (יש רק פוסקים שחוששים להחמיר)1 על כן אי אפשר לפטרו מלשלם לאישה כתובה, משום שבנישואים סמך על הפוסקים המתירים. ועוד שגם אלו שחוששים להחמיר – חששם הוא שיש לומר שנתערבו בהם גויים ומכל מקום גם לדעתם נראה שהגויים שנתערבו בהם הם מיעוט. …

ג. טענת הטעיה בכך שאמרה שהיא מותרת לו
עתה לטענתו השלישית שטען: אף שנפסק להלכה שאדם שנשא אישה האסורה עליו מחייבי לאווין הוא חייב לשלם לה תוספת כתובה – דבר זה נכון רק כאשר האישה לא הטעתה אותו דלא אמרה לו דבר: לא אמרה שהיא מותרת וכן לא אמרה שהיא אסורה. אבל במקרה שהאישה הטעתה אותו – אמרה לו שהיא מותרת לו והתברר שהיא אסורה לו, במקרה זה אין לאישה כתובה כלל, לא עיקר כתובה ולא תוספת כתובה. המערער סמך את דבריו על שו”ת דברי מלכיאל ולקמן אביא דבריו על איזה מקרה הוא אמר דבר זה.

הנה דברי הדברי מלכיאל בתשובתו מחודשים, ומכל מקום נראה שכתב את דבריו רק במקרה הדומה למקרה שדיבר בו, ולא לכל מקרה, ובוודאי שלא אמר את דבריו למקרה כשלנו.

תחילה נבאר דין הנושא חייבי לאווין לעניין כתובה בהכיר בה, ובשלא הכיר בה. השולחן ערוך בהלכות כתובות (סימן קטז סעיף א) כתב וזו לשונו:”הנושא אחת מחייבי לאוין, אם הכיר בה יש לה עיקר ותוספת וכל תנאיה; וכו’ ואם לא הכיר בה, אין לה מנה ומאתים אבל תוספת יש לה.”

הנה כשלא הכיר בה יש לה תוספת ולא אמרינן דהוי מקח טעות, וביאר הר”ן שהיות שאין מום בגופה יכולה לומר שסברה שיערב עליו המקח, והמגיד משנה ביאר שהבעל חייב תוספת כתובה היות והיה עליו לברר (ובספרי בכורי גשן חלק א סימן כג ענף ד פרקים ו, ז ביארתי שצריך להגיע לשני הטעמים, מאמר זה הודפס גם בשורת הדין חלק ב עמוד מו ואילך) אבל אם נמצא בה מום או נדר – אין לה עיקר כתובה ותוספת כתובה, שהיות שאין אדם מתפייס בנדר או במום והיא לא הודיעתו, הווי מקח טעות לעניין הכתובה ולעניין הגט – עיין אבן העזר סימן ל”ט סעיף ה’.

ברם, כהן ששאל את האישה אם היא גרושה וענתה שאינה גרושה ואחר כך התברר שהיא גרושה, הנודע ביהודה כתב שצריכה גט, והדברי מלכיאל (חלק א סימן פו אותיות ו, ז) והאחיעזר כתבו דהוי מקח טעות ואפילו גט אינה צריכה דיכול לומר שסמך עליה.

הנה מה שכתבתי בשם הדברי מלכיאל והאחיעזר – זה נכון במקרה שדנו בהם, שהמקדש שהוא כהן שאל את האישה אם היא גרושה והיא השיבתו שאינה גרושה, שהשאלה היא שאלה פשוטה והתשובה היא תשובה פשוטה, ועל מקרה כזה הם כתבו שאם האישה הטעתו הווי מקח טעות לגמרי, שהמקדש בהחלט יכול לומר “עליה סמכתי”. אבל במקרה שלנו בדיון אם “בני ישראל” מותרים בקהל ואם האישה עברה גיור – אם היא מותרת לכהונה – שאלה כזו לא שואלים נשים ורק גדולי ישראל יכולים לענות על שאלה כזו. על כן מה שהתובע טוען שהוא שאל את האישה ומה שהוא טוען שהאישה ענתה לו, אינו רלוונטי למקרה שלנו. על מקרה שלנו קיימת קביעת הראשונים והאחרונים שהמקדש חייבי לאווין או שניות ולא בירר דוודאי שיש לה תוספת כתובה. שבמקרה זה קיימים הטעמים של הר”ן והמגיד משנה שהיות ואין מום בגופה יכולה היא לומר שסברה שיערב עליו המקח, והיות שהיה עליו לברר ולא בירר הרי שהיא מקודשת גמורה ויש לה תוספת כתובה.

In light of the above, it seems clear that a woman’s failure to disclose the mere fact that she has the halachic status of a convert, in the absence of any applicable prohibition being violated by the marriage, would not be grounds for a claim of קידושי טעות.

  1. רמב”ם הלכות אישות כד:ב-ג, וכן פסק בשלחן ערוך אה”ע קטז:א, ועיין ביאור הגר”א שם ס”ק ה’‏ []
  2. ר”ן שם נט: בדפי הרי”ף, הובא בבית שמואל שם ס”ק ג’‏ []
  3. שו”ת נודע ביהודה תנינא אה”ע סמן נ’‏ []
  4. שו”ת דברי מלכיאל חלק א’ סימן פ”ו אות ז’‏ []
  5. שם אות ח’‏ []

Love the Convert, Just Don’t Marry Her

R. Dov Fischer writes:

Someone who had converted properly under another rav’s sponsorship once came to me, with tears, saying that a certain person refused to meet her for a date because she was a convert. I had tears, too. I told her that she is blessed because she has an advance warning system to help filter out the worst of jerks before she marries. (I do acknowledge that there can be certain concerns on the matter, such as “If I marry a Ger, what impact will his or her non-Jewish parents have on future children we would have, playing a role as grandparents? What would happen at Xmas season?” I get it. It is something to explore, just as I recommend to people that they always should regard whether prospective future in-laws may be of the sort who could ruin a marriage. But here we had someone who had converted before meeting anyone, and the fellow would not even meet her.
There always will be people who find the next one beneath their standard. …

While R. Fischer apparently considers someone who refuses to date a convert “the worst of the jerks”, Rav Yisachar Shlomo Teichtal actually recommends rejecting a shidduch with a young lady whose paternal grandfather was a convert, despite the fact that her father was “respected and G-d fearing”. He does, however, concede that the recommendation to avoid marrying (even) the descendants of converts is not absolute, and does not apply “if the convert is more righteous than a Jewish woman”:

שאלני תלמיד ותיק אחד, היות שמדברים לו נכבדות עם בת בע”ב נכבד וירא אלקים, אך אבי אביה של העלמה היה גר, אם לרחק שידוך זה, אם כי ידע דעל פי דין אין בזה בית מיחוש כלל, רק הוא מסתפק אם יש בזה איזה זהירותא יתירתא.

והשבתי לו כי הדבר מבואר בברכות ח: ובפסחים דף קיב:,

ארבעה דברים צוה רבינו הקדוש את בניו כו’ ואל תשב על מטת ארמית כו’ ואיכא דאמרי דלא תינסב גיורתא, ופירש רשב”ם [פסחים שם] משום דאמרינן [סנהדרין צד.] גיורא עד עשרה דרה לא תבזי ארמאה באפיה עכ”ל

מלשון רשב”ם משמע דעד עשרה דרי יש להקפיד שלא לישא גיורת. …

על כל פנים למדנו שכל נפש היפה ירחק עצמו מזה. … אולם לאו כללא היא בכל מקום דאם הגיורת היא צדקת יותר מאשת ישראל יש לקרב הגיורת כמבואר בספר חסידים סימן שע”ז עיי”ש, ועיין עוד בחת”ם סופר אה”ע סימן קי”ג ודו”ק.1

[See also this previous post, discussing some contemporary attitudes toward the concern for בן נדה.] In a follow-up post, we shall, בג”ה, discuss whether the failure to disclose one’s status as a convert or recent descendant of one would be grounds for a claim of מקח טעות.

  1. שו”ת משנה שכיר אה”ע סימן ו’‏ []

Seeing Is Believing

R. Shlomo Aviner

A while ago, we noted

Rav Shlomo Aviner’s rejection of [the] admissibility [of tissue forensics] for the determination of bastardy, due to the fact that in spite of their undeniably high reliability, the evidence is imperceptible to the naked eye, and can only be analyzed via microscopes and scientific technique

R. Mordechai Willig and R. Chaim Jachter

I subsequently saw that a similar suggestion was made by Rav Mordechai Willig, as reported and analyzed by R. Chaim Jachter:

In line with the rulings of Rav Shlomo Zalman Auerbach, Rav Eliashiv, Rav Shemuel Wosner, Rav Zalman Nechemia Goldberg and Rav Mendel Senderovic, the Beth Din of America utilized DNA evidence as an important (but not exclusive) consideration in identifying the remains of husbands who were missing as a result of the World Trade Center terrorist act (as reported in my Gray Matter 2:123).

A potential problem with this ruling is that it opens a proverbial Pandora’s Box, since once Batei Din admit DNA as evidence of a husband’s demise, they seemingly must accept DNA as evidence of parentage. This could (God forbid) potentially open a floodgate of Mamzeirut cases (especially in Israel where even non-observant Jews are married under Orthodox auspices) in which DNA evidence indicates that a husband is not the father of his wife’s child. …

Rav Mordechai Willig (Kol Tzvi 4:12) grapples with this problem and at first argues that we should permit an Agunah to remarry based on DNA identification despite concern that it might cause others to be declared Mamzeirim. He notes the celebrated Mishnah (Ohalot 7:6) that states, “Ein Dochin Nefesh Mipnei Nefesh,” we do not sacrifice one soul in order to save another.

Rav Willig presents another potential distinction that may solve this problem. In a wide variety of Halachic areas, we do not attach any significance to that which is not visible to the naked eye. The Chochmat Adam (Binat Adam 38:49), Rav Shlomo Kluger (Teshuvot Tuv Taam VaDaat 2: Kuntress Acharon number 53), the Aruch HaShulchan (Yoreh Deah 84:36) and Rav Ovadia Yosef (Teshuvot Yechave Daat 6:47) rule that we need not be concerned with insects that can be seen only with the aid of a magnifying glass. Rav Moshe Feinstein (Teshuvot Igrot Moshe Y.D. 3:120:5) rules that we need not determine that Tefillin are square using a microscope. Teshuvot Doveiv Meisharim (1:1) rules that we do not rely on a magnifying glass to determine that letters in a Sefer Torah do not touch each other (Mukaf Gevil). Tiferet Yisrael to Avodah Zarah 2:6 (Boaz 3) rules that a fish whose scales are visible only when viewed with a magnifying glass is not kosher. He similarly rules that an animal with a hole in its lung that can only be seen with a magnifying glass is not a Tereifah. Teshuvot Even Yekarah (2:33) rules that a Tanach whose tiny letters are visible only if viewed with a magnifying glass is not endowed with Kedushah (holiness). Rav Yosef Massas (Teshuvot Mayim Chaim 259) permits an Etrog whose blemishes can be detected only when examined with a magnifying glass.

Accordingly, one may ask how we can rely on DNA evidence if DNA strands are not visible to the naked eye. Rav Willig suggests that a distinction can be drawn between evidence to prove the death of a missing husband (Eidut Ishah) and other areas of Halacha. Classical Halachic sources relax the rules of evidence in many aspects regarding Agunot, such accepting hearsay evidence and the testimony of those who are normally considered invalid witnesses (such as women; see the sources and explanation presented in my Gray Matter 2:118). Contemporary authorities continue this tradition by accepting the testimony of non-observant Jews who were raised in an environment of non-observance (see Gray Matter 2:119). Similarly, we can argue that even though DNA evidence does not constitute evidence regarding other areas of Halacha, it does carry weight in the context of permitting an Agunah to remarry.

Rav Mordechai Willig also suggests that DNA evidence would merely prove another man to be the father, not necessarily that the child is a Mamzeir, since it is possible that the child was conceived through artificial insemination. According to Teshuvot Igrot Moshe (E.H. 1:10), Teshuvot Chelkat Yaakov (1:24), and Rav Yosef Dov Soloveitchik (cited in Nefesh HaRav p. 255) a child conceived via artificial insemination is not a Mamzeir, even if the sperm donor is not the husband (many Poskim, however, disagree; see, the ruling of the Satmar Rebbe that appears in HaMaor 5724, Teshuvot Minchat Yitzchak 4:5 and Teshuvot Minchat Shlomo 3:98). We noted last week that if a husband was overseas and his wife gave birth to a child up to twelve months after he left, we do not consider the child to be a Mamzeir. Thus, we see that Halacha will rely even on remote possibilities (in combination with the Gemara’s assertion that Rov Be’ilot Achar HaBaal, that we explained last week) in order to avoid problems of Mamzeirut.

A problem with this approach is that it has never (to my knowledge) been suggested by any of the great Poskim of the modern period who have been forced to grapple with a large number of potential Mamzeirut situations. It was also not mentioned as a viable option in the responsa regarding the admissibility of blood tests as evidence of parentage. We should clarify that it would seem that even according to Rav Willig’s suggested approach one cannot solve every case of Mamzeirut by assuming that the child was conceived by artificial insemination. It seems that this line of reasoning is appropriate only in combination with the assumption of Rov Be’ilot Achar HaBaal (see TABC’s Bikkurei Sukkah number 53 where we cite the insights of my student Eitan Ehrenfeld).

We should note that R. Jachter is expanding greatly on a brief and tentative suggestion of R. Willig, who is not even necessarily presenting his own view, but merely including this idea in a list of several objections that have been raised against the admissibility of DNA (in the context of the עגונות of the World Trade Center):

בענין DNA הועלו כמה פקפוקים: …

  • ב) הDNA לא נראה לעין, וההשואה נעשית במעבדה מיוחדת, על פי הכפלה והוספת חומרים ושינוי צבע על ידי הקרנת אור מיוחד (ליזר) וכדומה, ואולי אין לסמוך על מה שאי אפשר לראות בחוש אף על ידי מיקרוסקופ. אכן נראה דידיעה על ידי המדע מהני בלי ראיה, על כל פנים לעדות אשה שמצינו דתה”ד סומך על אומדנא שאין בה ודאות כDNA.
  • ג) אם נקבע שאפשר לסמוך עלDNA לגמרי, ניצור בעית ממזרות שהDNA יוכיח שהולד איננו מהאב. אכן אף אם נאמר כן, נראה דאין דוחין נפש מפני נפש, ויקוב הדין את ההר. אבל לאמתו של דבר, הוכחה מהDNA שבעל האם איננו האב איננה ראיה שהולד ממזר, דאולי האב נכרי, ואף אם מוכיחים מהDNA שהחשוד היהודי הוא האב הביולוגי, יש לדון אם אפשר לתלות בהזרעה מלאכותית אשר לדעת האגרות משה ועוד אין ולד הנוצר ממנה ממזר, וצ”ע.1

R. Shlomo Riskin

Several weeks ago, I came across the preposterous claim by R. Shlomo Riskin that:

the Oral Law made it virtually impossible to have a practical instance of mamzerut: not only would there have had to be two witnesses who gave warning to the transgressing couple prior to their act of adultery, which would have had to take place in front of those witnesses …

Perhaps the proverbial תלמיד טועה wrote this, or the nefarious ידי זדים have once again tried to be תולה בוקי סריקי ברב גדול בישראל, for R. Riskin certainly knows better than to make such a ludicrous assertion. In any event, here’s the surrounding context:

One of the most difficult biblical laws to understand is that of the mamzer, the product of an adulterous (or incestuous) sexual liaison, who may never enter into a marriage relationship with another Jew.

We can readily understand why the adulterers themselves are forbidden from marrying each other, even after they become divorced from their previous spouses; they, who showed such disdain and disregard for the exclusive and sacred marital relationship by betraying their marital partners, dare not enter together into matrimony, since God “has sanctified His nation Israel by means of the nuptial canopy and the marital ritual of kiddushin” (the initial blessing, along with the blessing over the wine, at a wedding ceremony). The glory of the Jewish people has always been the purity of our family life.

But why punish the innocent product born of such an adulterous act? He/she has done nothing wrong; he has certainly not controlled the nature of the act which led to his/her birth. Why forbid him/her to ever become married in Israel? In order to understand the meaning behind this law, I believe it is necessary to understand the difference between the Written Law (Bible), which the sacred Zohar calls “the harsh law” (dina de’takfa), and the Oral Law (Talmud and Responsa) which is called in turn “the soft and compassionate law” (dina de’rafiya). The interpretation I am now expositing in differentiating between these two corpora of legal doctrine is hinted at both in Maimonides’s Mishne Torah, Laws of Blows and Damages (1, 3) and Guide for the Perplexed (part 3, chapter 41).

Even a cursory glance at the Bible will reveal the many instances in which capital punishment is called for, the Bible declaring that the offender “must surely die, is certainly to be stoned to death” (mot tamut, sakel yisakel). The Oral Law, however, greatly limits these extreme punishments, insisting that a trial can take place only if two knowledgeable and objective witnesses give testimony that they saw the actual crime being perpetrated (circumstantial evidence not being admissible in a Jewish courtroom), and took the opportunity to give proper warning to the assailant, determining that he was aware of the action he was about to commit and its punitive consequences; hence R. Akiva and R. Tarfon both declare that if they had been on the Sanhedrin, no human being would ever have been tried for a capital crime. And our Sages declare that if a culprit was put to death once in 70 years, the court would be declared “a murderous court” (Mishna Makot 1;10 ).

The difference in punitive attitude becomes clear when we remember the different purposes guiding each legal code: The entire Pentateuch is heard each year by every Jew who attends Sabbath services, so that the goal of the biblical readings each week is to inform and inspire the consciences—first and foremost of the Jewish attendees—by inspiring them to understand the critical importance of ethical and moral actions.

The Oral Law, however, which sets down the actual punishments, must mediate the law with life, taking into account that if, God forbid, the wrong person is put to death for a crime he did not commit, there is no judicial recourse to bring him back to life. Hence the Oral Law softens and even sweetens the penalties, even bending over backwards to be lenient with the defendant.

For example, the Written Law warns “an eye for an eye,” since the only way an individual can understand the enormity of his crime of taking out a person’s eye is for him to have his eye removed; the Oral Law then explains that, since different people have different levels of eyesight and some professions require greater use of the eyes than do others, the actual penalty must be monetary remuneration rather than the removal of the eye.

The Bible, since it wished to inspire Israel to respect and protect the moral integrity of the marital union, teaches that if one degrades the marital fidelity, the product of such a liaison would never be able to enter a marital union, for all subsequent generations. However, the Oral Law made it virtually impossible to have a practical instance of mamzerut: not only would there have had to be two witnesses who gave warning to the transgressing couple prior to their act of adultery, which would have had to take place in front of those witnesses, but the halachic presumption is always that since the majority of sexual acts are between husband and wife, every child is presumed to be the child of that husband (and since paternity tests are not 100% accurate, they are not sufficient proof of adultery). When the case of a woman whose husband went overseas twelve months before she gave birth was brought before a religious court in talmudic times, the judges declared the child to be “kosher,” assuming that the fetus had gestated in the woman’s womb for 12 months! And in a similar incident they ruled that the husband had secretly returned for a night unbeknownst to anyone.

In more modern times, I do not know of a single case of mamzerut for which Hacham Ovadia Yosef or Rav Moshe Feinstein did not find a positive solution enabling the person in question to marry into the Jewish community. Unfortunately, the present religious establishment is not as bold as the decisors of previous generations.

The closing assertion about Rabbanim Feinstein and Yosef is fascinating and provocative; while a cursory perusal of the indices to יביע אומר and אגרות משה did indeed not yield a single instance of a stringent ruling in a case of ממזרות, I suspect that this does not tell the whole story, and that they may have simply not composed and published rulings in cases where they could not find sufficient basis for leniency, perhaps in order to allow other authorities the chance to issue a lenient ruling.

In a follow-up to this post, however, we shall, בג”ה, consider the stance of one of the leading halachic thinkers of our generation that appears quite close to that of R. Riskin (at least with regard to the applicability of the evidentiary standards of דיני נפשות to ממזרות – not, of course with regard to התראה).

  1. קול צבי, חוברת ד’ עמוד 12 []