Tortious Malediction

For S.B., who is a blessing, not a curse.

Prof. Eugene Volokh:

Prayer as Attempted Murder?

A reader asks an interesting question:

Some Christian Reconstructionists are urging their fellows to pray for the death of John McCain so that Sarah Palin will be become President. [Example here.] Are those who pray for McCain’s death guilty of attempted murder, and are those urging them to do so guilty of incitement? It seems to me that they are. Although I don’t believe that their prayers can have any effect, it seems to me that this falls into the same category as the oft-discussed firing of an unloaded gun or firing a gun into a bed that turns out to be empty. The intent to kill is present and an action has been taken in furtherance of that goal. Christians should presumably be all the more clear that this is attempted murder insofar as they believe prayer to be efficacious.

This, it seems to me, is a good illustration of the limits of analogy. It’s true that asking someone to commit murder may well constitute attempted murder (as well as the crime of solicitation). The test for attempt is generally not just that “an action has been taken in furtherance of that goal” — different jurisdictions require different amounts of conduct, but all require more than just “an action” for an attempt prosecution (as opposed to for a conspiracy prosecution, where an agreement plus an overt act, even a relatively minor one, generally suffices). But when a person has asked another human being to commit the crime, especially when he hopes that the other person will commit the act with no further help from the requester, that would usually qualify. And indeed it generally doesn’t matter if it turns out that the request couldn’t possibly work, for instance because the person asked would never commit the crime, or was accidentally given an unloaded gun, or some such.
But people aren’t the same as God, either to atheists or to religious people. One way of seeing that is that God’s action wouldn’t be illegal. To those who believe in God, as he is conceptualized by most Americans, God’s action wouldn’t even be immoral. (It’s true that some people say “If God killed people for this-and-such, he would be evil,” but usually they are people who don’t believe that God does that.) It would be within his authority as, in a sense, the ultimate sovereign of the world.
In fact, if there is an analogy here, it would probably be to a petition to the President asking him to order an assassination that he could lawfully order (or, as to the other part of the reader’s question, to exhortations to the public aimed at getting people to petition the President to order such an assassination). I would say that it’s even legal to petition the President to order assassinations that are illegal; but, as I said, there’s nothing illegal in God’s hastening someone’s death.
We could try to come up with precise constitutional foundations for this, for instance that the request to the President is protected by the Petition Clause of the First Amendment, and that a request to God is protected by the Free Exercise Clause. Or we could focus on a legal distinction between asking someone to do something that is legal for him (or Him) to do from asking a contract killer to do something that is illegal for him to do. Or we could focus more practically on the relative unlikelihood that a person who tries to cause death by prayer will switch to a gun if prayer fails. (That’s one reason we punish attempted killers even when their attempts were factually impossible, for instance because the gun is unloaded: We figure they are quite likely to try with a loaded gun next time.) But we don’t have to choose, because all these factors strongly point in the same direction, and strongly suggest that asking God to end a person’s life is very far from asking an acquaintance or a prospective contract killer to do the same.
(I should note that there has been a little judicial commentary on attempts to kill by voodoo or witchcraft, as best I can tell unanimously opposing criminal liability in such situations. See Commonwealth v. Johnson, 167 A. 344 (Pa. 1933) (Maxey, J., dissenting); Attorney General v. Sillem, 159 Eng. Rep. 178 (1863). But I’m not sure this is a perfect analogy, either, and in any event there’s not much real law on that.)

I imagine that what little law there is in this area will concern crimes such as attempted murder, as the law will generally not (at least in the modern era) recognize any actual supernatural causation of harm. Halachah, by contrast, has no general crime of attempted murder (עדים זוממין being a notable exception), but on the other hand, mainstream halachists typically do believe in the possibility of supernatural causation of harm. [In fact, contrary to what I assume is the markedly negative direction of the historical trajectory of belief in the supernatural within the secular juridical profession, belief in the supernatural is arguably more widespread among contemporary halachists than it was, say, among their medieval counterparts, during the heyday of Jewish rationalism.]

The question of the halachic liability for the causation of harm via supernatural means was first considered in a terse responsum of Rav Ya’akov Hagiz, which suggests the possibility (“אפשר”) that murder via [the utterance of] a [Divine] Name, or sorcery, is analogous to, inter alia, killing via a fired arrow, as per the Biblical expression “Their tongue is as an arrow shot out”:

שאלה ההורג נפש על ידי שם או כישוף מהו.
תשובה אפשר דכיון דבדבורו עביד מעשה הו”ל דומיא דמימר וכזורק חץ להורגו ועליהם נאמר חץ שחוט לשונם (תלים קכ”ז) [ירמיה ט:ז].1

Rav Yehudah Assad accepts this position unreservedly:

ועל דבר מי שהרג נפש מישראל על ידי שם או כישוף פשיטא מלתא דחייב כמו שהבאת בשם תשובת הלכות קטנות .. וטעמ’ נראה לי דקרא כתיב ומכה אדם יומת.
והנה במרע”ה מצינו שהכה בשבט פיו ובשפתיו המית רשע כמאז”ל ופירש”י הלהרגני אתה אומר כאשר הרגת את כו’ שהרגו בשם המפורש וכתיב ביה לשון ויך את המצרי אם כן גם כה”ג במשמע ובכלל מכה אדם יומת הוא כיון דבדיבוריה עביד מעשה היינו הורגו בידים וחייב עליו כנ”ל.2

Rav Ya’akov Yisrael Kanievsky (the Steipler) has a lengthy discussion of this general question; his conclusion distinguishes between the reliable harnessing of preexisting paranormal forces, where he strongly feels that the causation of harm is considered the invoker’s action, and the request or instigation of the Heavenly Court to impose punishment upon another, which he considers to be merely indirect causation (גרמא):

ונראה דדוקא תפלה או קללה שאינו מובטח שתפעיל [רק בהסכמת הבית דין של מעלה באותה שעה על ידי זה נענש הלה] דכל כה”ג לא מחשב מעשה של המקלל רק מעשה בית דין של מעלה אבל קללה בהאי רגע דאז כביכול זה כבר הובטח מתחילת הבריאה דזה מועיל ומשום הכי נחשב “מעשה דידיה” היינו מעשה של המקלל עצמו ולא רק כגורם שהבית דין של מעלה יענשו …
וממוצא דבר יתבאר שמכל הני דוכתי הנ”ל אין ראיה לנדון הלכות קטנות שהורג על ידי שם או כישוף דכאן כבר נגזר משמים באופן הכרחי שהשבעה כזו או כישוף כזה תהרוג ומתייחס ההריגה לאדם העושה את ההשבעה או הכישוף ומחשב רוצח גמור כדברי הלכות קטנות, ואינו דומה לכל הני דוכתי הנ”ל שהבית דין של מעלה גומרין הדבר על ידי פסק דין של מעלה והאדם הלייט אינו אלא גרמא וכנ”ל, כנלענ”ד בירורא דהאי מילתא.3

I recently gave a lecture which began with a survey of the various opinions in our tradition as to whether Balaam’s curses, and curses in general, actually have any supernatural power to cause harm, and proceeded to a discussion of the above sources on criminal and civil liability for the causation of harm via supernatural means, and related topics; a recording of it, as well as my notes on the topic, are available at the Internet Archive.

  1. שו”ת הלכות קטנות ב:צח – קשר. []
  2. תשובת מהרי”א / יהודה יעלה אוח:קצט ד”ה ועל דבר מי שהרג – קשר. []
  3. קהלות יעקב בבא קמא (הוצאה שניה: בני ברק תשמ”ח) סוף סימן מ”ה (“בדבר מזיק על ידי סגולה”) עמודים קמג-מד. ועיין חבצלת השרון (ירושלים תשס”ו) שמות עמוד לו; עם התורה מהדורא ב’ חוברת י”ג תשמ”ז עמוד יג – קשר. []

Character Assassination II

We recently broached the case of one who destroyed the career of a Sofer Stam via false slander, noting that there is actually a fair amount of Halachic case law precisely on point here. As we shall show in this post, the consensus, if not quite unanimous, view is that although the slanderer has certainly committed a grievous wrong, there is nevertheless generally no actionable claim for economic loss due to slander, as the harm is usually classified as גרמא rather than גרמי.

תרומת הדשן

The earliest analysis of this question of which I am aware is a responsum of תרומת הדשן concerning one who slandered a cantor as having committed adultery (or fornication), resulting in his dismissal and replacement. The falsehood of the slander was subsequently determined, but the victim could not be reinstated, as the community had already hired a replacement and could not dismiss him. The victim, who had thus lost his livelihood, and had no other means of income, sued for his humiliation as well as his economic loss. תרומת הדשן ultimately denies his claims, but does allow the בית דין the power to penalize the perpetrator if it so deems appropriate:

שאלה: ראובן היה ש”ץ בקהל אחד בא שמעון והוציא עליו שם רע של ניאוף וסלקוהו הקהל לראובן בשביל הוצאת שם רע של שמעון ושכרו ש”צ אחר. אחר כך נמצא ונתברר שדברי שמעון שקר הם וכזב ומחמת שנאה הוציא שם רע על ראובן, והקהל לא רצו להחזיר את ראובן לש”ץ מפני שכבר שכרו אחר ולא יכולים לסלקו, ועל ידי כך הפסיד ראובן מחייתו כי לא מצא להשתכר במקום אחר ותובע לשמעון דמי בושתו ודמי הזיקו שקבל מהוצאת השם רע עליו, חייב שמעון לשלם או לאו.

תשובה: יראה דאף על גב דשמעון לא עשה טוב בעמיו וגדול עונו על אשר הוציא שם רע על בר ישראל שהוא כשר ונקי בדבר וצריך כפרה גדולה, ומנדין אותו עד שיפייס את ראובן כראוי כמו שאבאר לקמן. ואם ירצה ראובן שלא למחול לו כלל ולינטר לו איבה לעולם על כך אינו עובר על מה שהזהירו חז”ל שלא יהא המוחל אכזרי, כדאיתא בסמ”ג בהלכות תשובה דאמר בירושלמי פ’ החובל הדא דתימא דצריך למחול בשלא הוציא עליו שם רע, אבל הוציא עליו שם רע אין לו מחילה עולמית, ע”כ.

אבל מכל מקום מן הדין אין לחייב את שמעון לתת ממון לראובן בשביל כך, והכי איתא פ’ החובל (בבא קמא צא.) במערבא אמרי משמיה דר”י ב”ח זאת אומרת ביישו בדברים פטור. ונראה דלאו דווקא ביוש דברים בעלמא אלא אפילו הוציא שם רע עליו נמי דינא הכי הוא, מדכתב שם אשירי דר”ש גאון כתב דאף על בושת דברים מנדין אותו עד שיפייסנו כראוי לכבודו, וכתב אשירי עליו דכן מסתבר דיותר יש בושת בדברים מחבלה, דאין לך דבר גדול מהוצאת לשון הרע ודבה על חבירו, עכ”ל. אלמא דבהכי איירי תלמודא דביישו בדברים פטור,

ואין לחייבו לשמעון לשלם לראובן מה שהזיקו והפסיד שכרו, שהרי מחמת הוצאת שם רע שהוציא עליו סלקוהו מהיות ש”ץ, והוא אינו מוצא עוד להשתכר. ונראה דהאי גרמא בעלמא הוא, וגרמא בנזקין פטור.

ואם תאמר על כרחך דינא דגרמי הוא וחייב, כדתנן בפ’ האומנין (בבא מציעא עה:) השוכר את האומנין והטעו זה את זה אין להם זה על זה אלא תרעומות, ומקשים שם התוספות בשם ר”י כיון דקיימא לן כר”מ דדאין דינא דגרמי, אם כן אמאי לא יתן להם כפועל בטל שהרי על ידו נתבטלו היום. ותירץ דאיירי דעדיין היו יכולין להשתכר על ידי טורח, משמע בהדיא דאי לא הוו יכולים להשתכר כל עיקר היה חייב לשלם להם. ונידן דידן נמי על ידי שמעון נתבטל ראובן. ויש לומר כיון דאינו חייב אלא מטעם דינא דגרמי, מחלקי טובא בין דינא דגרמי שהוא חייב, בין גרמא בניזקין שהוא פטור כמו שאבאר בקיצור.

אם כן אנידן דידן נמי איכא לחלק לפי ב’ חלוקים דר”י, הא’ משום דלא מחויב משום דינא דגרמי, אלא כשהוא עצמו עושה היזק לממון חבירו, אבל בנדון דידן שמעון לא הזיק כלום ממון של ראובן וגם הוא לא בטלו ממלאכתו אלא על ידי גרמות נסתלק על ידי אחרים, וכה”ג הוי גרמא בנזקים ולא דמי לההוא דשוכר האומנין דהתם הוא עצמו שכרו והבטיחו על שכרו כל משך זמן השכירות, ועל ידי כן נתבטלו ממלאכתם כי לא יוכל עוד להשתכר.

ולפי טעם חילוק הב’ דאינו חייב אלא אם כן ההיזק נעשה מיד בשעת המעשה של הגורם, כאן נמי ההיזק לא נעשה מיד שלא סלקוהו הקהל לראובן מיד כששמעו השם רע, מסתמא נתיעצו כבר מה לעשות עמו. מה שאין כן בשוכר האומנין דהתם מיד כששכרן סילקו מכל שכירות אחרות באותו היום והבטיחו על שכרו לכך צריך לקיים לו.

ועל תתמה שנחלק כל כך בחלוקים קלושים ודקים דר”י נמי ירד לחלק בדקות כדמבואר בתוספות פ’ לא יחפור ובאשירי שם ובהגוזל קמא, וכל שכן לפי ריצב”א דמסיק דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן, ובמילי דשכיחי תקנו לחייב ובמילי דלא שכיחי פטרו הגורם. ואם כן איכא לפלוגי שפיר טפי דהתם בשוכר האומנין מילתא דשכיחי הוא שבעל הבית חוזר בפועלים וגורם להם שיתבטלו, אבל בנידן דידן גרמא דבטילה כה”ג לא שכיחי כלל, שיוציא אחד שם רע דשקר על חבירו ויחזיק דבריו בשם רע גדול כזה שעל ידי כך יסלקוהו הקהל ויאמינו לדבריו.

אמנם נראה דאף על גה דמדינא לא יתחייב שמעון כמו שביארתי, מכל מקום אם רצו הבית דין וקנסו כדי לעשות גדר וסייג ולסכור פי דוברי שקר ומוציאי שם רע הרשות בידם, כפי מה שנראה להם צורך לפי הענין וכן משמע בתשובת הרא”ש וכן ראוי לעשות.1

Rav Yosef Shaul Nathanson, however, argues that application of the גרמא / גרמי dichotomy to this situation is actually a category error, as we are in any event not considering direct, actual loss to the victim, but rather loss of future income. The appropriate Halachic category is therefore the tort of שבת, in which context the distinctions between גרמא and גרמי are inapplicable:

ולפע”ד דבריו צע”ג דבאמת לכאורה צריך ביאור דהא הו”ל רק מבטל כיסו של חבירו בעלמא דפטור וצריך לומר דבאדם שאני דהו”ל שבת דחייב וכן נראה מראייתו שהביא מהך דהשוכר אומנין וגם שם קשה דהו”ל מבטל כיסו של חברו וכמ”ש בשו”ת מהר”ם בר ברוך ועל כרחך דאדם שאני דחייב על שבת ועיין בקצות החושן סימן (של”ב) [של”ג ס”ק ב’] שהאריך בזה ולא זכר הך דתרומת הדשן ולפי זה קשה דנראה דשבת חייב אף בגרמא דבשלמא כשאנו מחייבים אותו על שעשה מעשה וגרם לחברו היזק שייך לחלק בין גרמי לגרמא דגרמא לא עביד בידים אבל כל שמחייבין אותו משום שבטלו ממלאכתו אין נ”מ בין בטלו לאחר זמן ואטו שבת דמשערים בשומר קישואין אטו ההיזק הוא ברגע הלז דאטו בכל יום יש לו לשמור ורק דכל שהיה יכול לשמור חייב והוא הדין בזה וגם לא שייך לחלק בין עשה מעשה בידים דסוף סוף הוא נשבת ממלאכתו וצע”ג:2

אהלי תם

R. Nathanson’s objection notwithstanding, a remarkably similar analysis to that of תרומת הדשן appears in the אהלי תם of Rav Tam ibn Yahya. In his case, the slander was an allegation of financial malfeasance, and the consequence was the expulsion of the victim from a business partnership, but his conclusions are virtually identical to those of תרומת הדשן:

שאלה מי שהוציא שם רע על חבירו דחשיד אממונא, ומתוך אותו שם רע אחר זמן הוציאו מהשותפות שהיה לו עם א’ וגרם לו היזק יותר מק’ דינרים שהיה מרויח בשותפות. ילמדנו רבינו אם נתברר אחר כך שאותו שם רע שהוציא עליו אין לו עקר כלל ושדברים אלו מלבו בדאם כדי להזיק לו, מי אמרינן דדיינינן בכה”ג כר’ מאיר דדאין דינא דגרמי או לא.

תשובה האי מלתא תליא אי הוי דינא דגרמי או גרמא בנזיקין. ולפי’ רצב”א דמסיק דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן. ובמילי דשכיחי תקנו לחייב הגורם, ובמילי דלא שכיחי לא. אם כן בנדון דידן דמוציא שם רע מלבו ובודה דברים הוי מלתא דלא שכיח, וכל שכן דלא שכיח שיתנו מיד אמנא לדבריו ויוציאוהו מהשותפות ולא דיינינן פה דינא דגרמי.

ואף כי ההיא דהשוכר את האומנים והטעו זה את זה ומקשים שם התוספות בשם ר”י כיון דקיימא לן כר’ מאיר דדאין דינא דגרמי אם כן וכו’, ומסיק שם ר”י שני חילוקין. דלא מחייב משום דינא דגרמי אלא כשהוא עצמו עושה ההזק לממון חברו. ועוד שאינו מחייב משום דינא דגרמי אלא אם כן ההזק נעשה מיד. הכא בנדון דידן נמי המוציא שם רע לא הזיק כלום ממון חברו, וגם הוא לא סלקו מן השותפות אלא על ידי מה שגרם לו סלקו השותף, וגם לא נעשה הסלוק מיד אלא אחר זמן שנתיעץ השותף, ולא דיינינן ביה דינא דגרמי.

ומכל מקום הדבר מסור לחכמים יודעי העיתים לגדור פרצות והרשות נתונה להם לקנוס ולענוש לפי ראות עיניהם ושלום.3

האלף לך שלמה

Rav Shlomo Kluger takes the same position in a case of a false allegation of rape against a Sofer:

ומה ששאל באחד שהוציא שם רע על הסופר שאנס בתולה אחת והיה שקר והוא גרם לו הפסד גדול.

הנה בודאי מדינא אין לו לחייב כי הוא גרמא בנזקין וגרע מגרמא דהוי רק מניעת הריוח ומי יודע אם היה נותנים לו להרויח או לא לכך מדינא פטור

רק מן השמים יהיה נענש עבור עדותו בשקר וגם באמת אמרו חז”ל על זה טוביא חטא וזיגוד מנגיד הובא ברמ”א חו”מ סימן כ”ח:4

Rav Haim Palagi (Ha’Habif) considers the case of a respected and reputable businessman, who is trusted and granted credit, whose reputation was injured by the false claim that he is a drunk and impecunious; he cites, apparently approvingly, the responsa of תרומת הדשן and אהלי תם:

ועתה שלחתי את ידי על מי שהוא סוחר ויש לו משא ומתן עם סוחרים רבים ויש לו כבוד ויד ושם ומאמינים ונותנין בהקפה ובא חבירו והוציא שם רע לומר לסוחרים שהוא שכור ואין לו קרן משלו ועשה לו נזק הרבה ונתברר גם כן כי השם רע שהוציא היה הכל שקר ודבר כזב אי חייב מדינא לשלם היזקו או לא

ואשיבה ידי דחזינא להרב תרומת הדשן .. ולהרב תומת ישרים .. ששאלו מהם ככה”ג … שפסקו דפטור דהוי גרמא בנזיקין ולא דינא דגרמי והביא דבריהם הרב כנסת הגדולה5

קרני ראם

Rav Rephael Ankava (“the Angel Rephael“) and Rav Yosef Berdugo (perhaps a grandson of the author of ספר כתונת יוסף)), debate the case of one who slandered a Jewish business manager to his Gentile boss, alleging gross corruption and venality, claiming that the manager routinely accepted (or perhaps even solicited) bribes from his employer’s (Jewish) debtors in exchange for turning a blind eye toward their delinquencies. When the boss heard this, he was duly outraged, and immediately fired the manager for his egregious betrayal. Is the informer liable for either the humiliation or economic damage he has inflicted upon the manager? R. Ankava rules in line with the preponderant position of the Poskim, that there is no cause of action here, although we will strongly urge the slanderer to attempt to undo the damage he has caused by persuading the businessman to reinstate his manager:

שאול שאל האיש הבחו”ן אברהם לעסרי נר”ו ואמר הלא תדעו הלא תשמעו שהנו”ח הר’ אברהם דוד הכהן נר”ו הלך אצל התוגר [אולי צ”ל ‘תגר’] סי’ דון הנדון ואמר לו

הלא תדע שאברהם הנזכר איש שלומך אשר בטחת בו ועומד ומשרתך בעסק המשא ומתן בחצר זה דרכו שכל איש אשר אתה נושה בו הולך ולוקח ממנו שוחד ואזי אם יהיה איזה אדם בטל ממלאכתו או איזה אדם הולך ומתמוטט נותן לו שוחד שלא יבוא ויגיד לך הדברים וזה לך האות מפלוני לקח כך וכך ומפלוני כך וכך

וכשמוע התוגר הנזכר את הדברים האלה היטב חרה לו ואצה לגרש את אברהם ה’ ולא יעמוד עוד על משמרתו באמור לו כי איש שלומו אוכל לחמו הגדיל עליו עקב

ועל זה שאל הר’ אברהם הנזכר האם יש לדוד ה’ משפט כתוב בדיננו להוציא ממנו ממון או איזה עונש אזי הוא מוכן להביא עדים על כל האמור ויעשה משפט כתוב הא לאו הכי שתיקתו יפה מדבורו:

והיתה תשובתי אליו הלא תדע דבדינינו אין אנו יכולים לדון אלא בדבר שיש בו פסידא כגון אם הפסידו איזה ממון על פי אלה הדברים אזי נרדפה לדעת מה לעשות לו משפט כתוב כדין מסור אבל הואל ולא הפסיד באמירתו זאת שום דבר אלא שעל פי דבריו פסיק ליה לחיותיה אין בידינו לעשות לו שום דבר זולת דברי מוסר ותרועה בפה עד אשר הלוך ילך אצל התוגר הנזכר במענה רך ישיב חמה עד שיחזור התוגר ויקבל לאברהם הנזכר לעמוד על משמרתו כקדם וכבתחילה ואל ישוב עוד לכסלה ושומע לנו ישכון בטח מעונשי שמים וד’ יתקננו בעצה טובה אכי”ר:6

R. Berdugo disagrees, arguing that if the the slanderer’s guilt can be established, he will be liable for both the humiliation as well as the economic harm he has caused:

הנה אם היה הר’ אברהם לעסרי הנזכר נדחה ממקומו שדחה אותו האדומי הנזכר ויביא עדים שדוד הנזכר הלשין עליו להגוי הנזכר והוציא עליו דבר שהוא מקבל שוחד מאחרים ומזיק להגוי הנזכר הנה לא מבעייא שנקרא רשע ומכריזין עליו שעשה מעשה רשע כדין עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה אף על פי שמתכוון להנאת עצמו נקרא רשע וכן כתב מר”ן סיס”א וס”ב גבי מלמד כל שכן הכא שאינו נוטלה לעצמו בודאי הגמור שנקרא רשע:

וגדולה מזו פסק מור”ם סימן שפ”ח סעיף י”ב

מי שרוצה לברוח ולא ישלם לגוים מה שחייב להם ואחד גילה הדבר וכו’ מכל מקום רעה גדולה עשה

ע”ש עוד בה שמוטל על הבית דין לנדותו על שהוציא דבר על חבירו וביישו כמ”ש מר”ן סית”ך סל”ח

וי”א שמנדין אותו עד שיפייס המבייש

וכן סתם מר”ן בס”א או לקונסו ממון כמ”ש מור”ם סיפ”ו

וי”א דמחרימין שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו ע”ש

עוד בה שלכאורה נראה שחייב לשלם לו הזיקו שקפח לו פרנסתו ושמין לו כפועל בטל מההיא דפסק מור”ם סימן שפ”ו וז”ל

י”א דבכל גרמא בניזקין אם הוא דבר דשכיח ורגיל חייב לשלם משום קנס ולכן יש מי שכתב דראובן שמכר מקח לגוי ובא שמעון ואמר לו שאינו שוה כל כך חייב לשלם לו ואפשר דכי האי גוונא הוי כמסור עכ”ל

ואף על פי שהרב ש”ך שם ס”ק כ”ה מסיק בכונת מור”ם דמיירי כשהגוי מחזיק המקח ומחסר לראובן בשביל דרכו של לוי ע”ש הנה מלשון הרב בדרכי משה לא משמע הכי כלל שהרי הוא ז”ל הקשה על הוראת מהר”ם דהרי אין ההזיק נעשה מיד ע”ש ובשלמא אם הגוי מחסר לו המקח אתי שפיר שאין ההזיק נעשה מיד שהרי אפשר שימכרנו כמו כן בסך זה אלא שאחר כך כשמוכרו בפחות אזי נעשה ההזיק אבל אם אומר שהגוי מחזיק המקח ומחסר לו ממון על פי דיבורו של שמעון אם כן הרי ההזיק נעשה מיד וגם מסתמות דברי מור”ם משמע להדייא דאיירי בכל גוונא ואפילו הכי חייבו מתחילה מטעם א’ דהוא שכיח ורגיל וסיים עוד בטעם ב’ בדרך אפשר דהוי כמסור

ואם כן לפי פירושינו זה האמיתי הרי הדברים קל וחומר ומה התם שהיה זה בתחילת המקח חייבו מהנך תרי טעמים הכא בנדו”ד גרע וחמיר מההיא דמור”ם דההיא דמור”ם לא אמר דבר של גנאי אלא שאינו שוה כל כך אבל בנדו”ד שהלשינו והוציא עליו דבה שהוא מקבל שוחד מהבעלי חוב ובזה מזיק להגוי אדונו פשיטא דהוי מסירה גמורה.

סו”ד. נראה לי שאם יביא עדים הר”א שהר”ד הלשין עליו לגוי כדברים הנז’ או שהר”ד הודה בזה לפני עדים כשרים וכל שכן אם הודה לפני בית דין שמוטל על הבית דין לקונסו אף על פי שלא הועילו מעשיו אלא על מה שביישו והוציא עליו דבר כדי לקפח פרנסתו ראוי לקונסו כפי ראות עינינו זהו הנלע”ד בזה. ע”ה7

R. Ankava responds, rebutting at length R. Berdugo’s arguments, and finally noting the precedent of תרומת הדשן:

ראיתי מ”ש הרב למעלה ראש מתחילה וע”ס ונהרא מסיפי”ה מסרי”ך במאי דכתב דלכאורה נראה לדעת הגבו”ה לחייבו ליתן לו כפועל בטל מההיא דמהר”ם מרזבור”ק זלה”ה שכתב מור”ם בסימן שפ”ו ס”ג דלפי דעת הי”א דבכל גרמה וכו’ ואנא ברייא קלה אמינא אחהמח”ר ממו”ר דלא קרב זה אל זה דאפילו נניח כסברת ר”מ דהתם בהחזיר לו המקח קמיירי שלא כדעת הש”ך אפילו הכי לא דמי לנדון דידן דהתם בשעה שנגמר המקח באותו שווי שהושוואו ביניהם נעשה המקח כאלו שוה אותו הסך וכשהחזירו ואינו מוכרו אחר כך באותו הסך הוי כאלו הפסידו ממון ולקח לו מדמי אותו חפץ כך וכך ודוגמא לדבר ממש מצאתי ראיתי להרב כמוהרב”ן זלה”ה בסיל”ג שנשאל על ראובן ששלח לשמעון סחורה למוכרה בעיר רבאט והמקבל שינה ושלחה לעיר מראקס ונמכרה שם פחות ממה שהיתה ראויה לימכר בעיר רבאט והעלה הרב בפסקו דצריך המקבל לשלם הפחת שבין מה שהיתה ראויה לימכר בעיר רבאט למה שנפחתה עכשיו בעיר מראקס ואפילו בריוח שהיה ראוי להיות בידו במכר של רבאט חייב לשלם יעו”ש וטעמא דמילתא דהואל והגיעה לעי”ת רבאט הדר להיות שוויה של אותה סחורה כפי אותו השער והוי כמפסידו בידים ונדון דידן נמי הואל והושוואו ביניהם בשווייה המוכר עם העכו”ם חזרה שוה כך וכך והוי כמפסידו ממון גמור אלא דהמפסיד זה לא עשאו בידים אלא גרמא בנזיקין דוקא ולכך מן הדין פטור ואינו חייב אלא משום דהוי דבר שכיח או כמסור וכו’ אבל נדון דידן לא יש פסידת ממון כי אם מניעת הריוח שמנעו ממה שעתיד להרויח ומניעת הריוח לא מקרייא פסידה כמ”ש יע”ש:

וכעין זה נמי הוא פסק מר”ן בסימן רל”ז סעיף ב’ שכתב

אסור למלמד להשכיר עצמו לבעל הבית שיש לו מלמד אחד בביתו וכו’

משמע דוקא אסורה הוא דאיכא אם עבר ושכר עצמו אבל לחייבו ממון לתת למלמד הראשון כדין פועל בטל זה לא שמענו ולך נא וראה מ”ש מור”ם בסימן שפ”ח סעיף ז’ במי שגרם לחבירו תפיסה דמשם יש ללמוד לנדון דידן דלא מיבעייא לסברת הש”ך דפליג על סברת מור”ם ובעי מסירה בידים דוקא אבל בדבור לא אלא אפילו לסברת מור”ם דמחייב על אותה תפיסה אפילו היתה על ידי דבור הרי התם מפורש טעמו בצדו משום דהוי כמזיק בידים הרי לפניך דדוקא אם נתפס דכאלו הוזק מיד המוסר אזי מחייבינן ליה משום אותה תפיסה לתת שכר בטלתו אבל כגון דא שעל ידי דבורו של דוד גרש יגרש אותו דוקא מה חיוב ממון יש בעולם:

ועדיפא מזה פסק מר”ן בסימן ת”כ סעיף י”א וז”ל

הכניסו בחדר וסגר עליו הדלת וביטלו ממלאכתו אינו נותן לו אלא השבת בלבד אבל אם כבר היה בחדר וסגר עליו מלצאת הוי גרמא בנזיקין ופטור מדיני אדם ע”כ

הרי לפניך דאפילו סגר הדלת בעדו דעשה מעשה בגוף הדלת וממנה נמשך לו הבטלה עם כל זה פטור מכל שכן בכאן דלא עשה שום מעשה בידו לא בגוף אברהם ולא בדבור אחר כי אם בדבורא בעלמא לא תסק אדעתין שיהיה כאן שום חיוב על דוד הנז’:

שוב זכיתי אחר החיפוש וראיתי להרב תרומת הדשן … יעו”ש והוא ממש כעין נדון דידן תהלי”ת שנמצא הדבר מפורש סו”ד לעניית דעתי לא תיסק שיהיה כאן שום חיוב ממון:8

R. Ankava now has an incredibly atavistic dismissal of the בושת claim: before whom, he asks, does the manager feel humiliated? To the Jews, whom he protects in consideration for “gifts”, he is not a scoundrel, but on the contrary, a hero! And his boss, who has heard that his fiduciary has grossly betrayed him – he is a Gentile, and one experiences no humiliation with respect to Gentiles …

גם מ”ש רו”ם שמוטל על הבית דין צדק לנדותו על שהוציא שם רע וביישו כמ”ש מר”ן סימן ת”כ סעיף ל”ח

וי”א שמנדין אותו עד שיפייס המבוייש

וכן סתם מר”ן בסעיף א’ ע”כ דב”ק בזה

אמת נכון הדבר הוא אמת ותורתו אמת שכן הוא סתמא דמר”ן וכך הוא דעתו כמ”ש הסמ”ע ס”ק מ”ח ועוד אוסיפה לך דגם מור”ם עצמו שכתב

וי”א דמכין אותו מכת מרדות וכו’

לא כך דעתו אלא כדעת מר”ן בסימן קמ”ו בסוף סעיף א’ שכתב כאן דכן כתב הרב בני חיי סימן ת”כ

דגם מור”ם מודה לסברת מר”ן דמנדינן ליה ומ”ש בהגהותיו בסימן ת”כ סברת המרדכי לא לחלוק בא אלא לתרץ עכ”ל הרב בני חיי הצריך לנו

איך שיהיה לכל הסברות המבייש את חבירו מנדין אותו:

אכן לא ידענו מה ביוש יש בדבר הזה שיתחייב עליו נדוי הר”ד דאם באנו לחייבו משום דאמר כן לפני בני ישראל שאברהם הזה הוא מקבל מתנות מאת היהודים ומחפה עליהם ואינו אומר לתגר אדרבר כולי עלמא אמרי זכור לטוב על אשר ל”ו טוב עשה בעמיו ואין כאן שום ביוש ואם הביוש הוא משום שנתבייש בפני הנוצרי ששמע הנוצרי שאיש שלומו הגדיל עליו עקב ומזה נתבייש על זה אין לחייבו דעכו”ם לאו בני בושת נינהו וגמרא ערוכה שנינו בנדה דף יז

בית פלוני היו משמשין מטותיהן בפני עבדיהם ושפחותיהם ומאי דרוש שבו לכם פה עם החמור עם הדומה לחומר ע”כ

הרי לך דאין אדם מתבייש מפניהם והגם דלא איפסיקא הכי הלכתא אלא אסור לשמש מטתו בפני כל אדם חי כמ”ש מר”ן באו”ח סימן ר”מ סעיף ו’ היינו טעמא משום צניעות ופריצות וכמו שמבואר הטעם בלבו”ש יע”ש בסימן ר”מ סעיף ו’ אבל אלולי טעם דפריצות ליכא משום בושת דהואל ונמשל לחמור אינו מתבייש מהם ואם כן מכל שכן דנלמד ממנו לנדון דידן שאין לזה שום בושת:

Next, R. Ankava asserts the important principle that truth is an absolute defense against a charge of defamation:

ודעדיפא מזה והוא טעם כעיקר בנדון דידן הוא דיודע לכת”ר דדברים בגו דדבר זה לא מוצנע ולא מוסתר הוא וההוא אמר והוא יעשה לאמת דבריו בכתות כתות של בני אדם שמעידים בדבר ואם כן אפילו אי הוה דבר זה יש בו איסור כאסורי תורה שחייבים עליהם כריתות ומיתות בית דין הוא פטור הר”ד מנדוי של הוצאת שם רע וכמו שמסיק מור”ם ההג”ה של סימן ת”כ סעיף ל”ח וז”ל

הקורא לחבירו עבד או ממזר והוא אמת פטור ע”כ

הרי מבואר דכשיאמר האמת פטור ואין כאן על מה לחול שום חיוב נדוי:

R. Ankava concludes by considering whether it is appropriate to publicize the villainy of the informer. He inclines to the view that it is not, as the justification for doing so in general is to pressure the perpetrator of a wrong to rectify it, but in our case, what is done is done and nothing will be accomplished by such an advertisement. In his final paragraph, however, he makes the stunningly cynical suggestion that it may, indeed, help the victim, as the slanderer may thus be induced to return to the employer, “crying and pleading”, and saying “I have sinned, and accused the upright of crookedness, and I only spoke so out of enmity”, and he would therefore rule that we remonstrate with the slanderer with “strong and harsh words” over his crookedness and act of villainy, telling him that he cannot repair what he has done unless he returns to the businessman and says “I have sinned …”, and with such repentance he will be healed – and all this, in spite of the fact that he himself has just noted that the accusation of gross corruption was apparently actually perfectly true …

גם מ”ש רו”ם דעל פי הדברים אשר דבר לרשע יתקרי וראוי להכריז בבתי כנסיות שעשה מעשה רשע אמת הדבר שכך פסק מר”ן בסימן רל”ז סעיף א’ בדין עני המהפך לקנות איזה דבר או להשכיר עצמו ובא אחר ונוטלו וכו’ וכתב הסמ”ע ס”ק א’ דמכריזין וכו’ אכן ומה אעשה הואל וכבר שמענו וראינו במח”ק שכמה בני אדם הוסיפו על חבריהם בקרקעות של כותים וסלקו אותם מהם על ידי שהוקרו עליהם ולא ראינו אתכם רבותינו שאתם מופלגים ממנו בחכמה ובמנין נהגתם בהם שום הכרזה מה יענו ויכריזו אזובי קיר כמוני נער ולא אדע ואין אנו אומרים אלא גדול ציפורנן של ראשונים וראו עיניכם הישרים והביטו מ”ש הדרכי משה בסי”ב בשם מהרי”ו ופסקו בקצר בהג”ה סעיף א’ בשם יש מי שכתב

דעכשיו נוהגין שלא למחות בעוברי עבירה משום סכנה בדבר שמא ימסרנו למלכות עכ”ל

ואם כן גם באופנים אלו הגם דלא שייך פחד כל כך דמסירה למלכות על כל פנים יש שנאה ותחרות בדבר ויוציא קלקול לדיין מזה על זה אינם מעמידי משפטי הדת על תלם בדבר זה שהוא אינה עבירה גדולה כל כך:

וכעין זה גם כן פסק מר”ן בסימן י”ז סעיף ג’ בענין ישיבת בעלי דינין דכתב שם מר”ן בסעיף ג’

כבר נהגו כל בית דין ישראל לאחר התלמוד שמושיבין בעלי דין וגם העדים כדי להסיר המחלוקת שאין בנו להעמיד משפטי הדת על תלם עכ”ל

הרי לך אפילו בדבר שהוא מצוה דאורייתא דועמדו שני האנשים וכו’ עם כל זה מפני המחלוקת נמנעו מכל שכן לדבר הזה שיש מחלוקת וחשש לדיינים כל זה נראה להליץ יושר:

ואנא ברייא קלה כמות שהיא אמינא אחהמח”ר ממו”ר דאפילו מן הדין אין להכריז בדבר הזה דאפשר דלא אמרו מכריזין עליו בבית הכנסת שעשה מעשה רשע אלא דוקא באותו נדון שהיה העני מהפך לקנות איזה דבר והלך אחר וקנאו או השכיר עצמו וכו’ בזה הוא דאמרינן דמכריזין עליו שעשה מעשה רשע ועל ידי ששומע ההכרזה שהוא רשע ומתבזה יכול לחזור מדרכו הרעה ויחזיר המקח לעני שהיה מהפך או יסלק עצמו מהשכירות ויחזור העני הראשון שהיה רוצה לשכור עצמו ויהיה נשכר לאותו בעל הבית אבל בכגון דא שכבר הערל דחה אותו בשתי ידים ומה תקנה תהיה עוד בהכרזה זאת ומה יועילו חכמים בתקנתם בהכרזה זאת כבר אבד סברו ופסק שכויו ודמייה למה שפסק מר”ן בבית יוסף בסימן כ”ה סעיף י”ב וז”ל

כתב הרשב”א בתשובה מי שפרע מקצת חובו והשליש בשטר עד שיפרע השאר והלך השליש והחזירו למלוה וחזר וגבה בו כל החוב פטור מדיני אדם שאין זה אלא גרמא בנזיקין ואם עדיין לא גבה משמתין ליה עד דמקבל עליה כל אונסה דאתי ללוה מחמת אותו שטר דכל גרמא בנזיקין מחייבינן את הגורם לסלקו עכ”ל

הרי לך דדוקא אם עדיין לא נעשה ההזיק דעדיין לא גבה הוא דמשמתינן הא לאו הכי כבר מה שהיה היה ואין כאן שמתא וסברא זאת של הרשב”א פסקה מור”ם בסימן כ”ה יע”ש ובסמ”ע ובמר”ן סימן קע”א סעיף מ’ ומור”ם סימן שפ”ו סעיף ג’ מכל הנהו פסקי דינים ונושאי כליהם משמע דאם עבר ונעשה ההזיק לא משמתינן ליה ואם כן גם כאן אם אמת היה הדבר שכבר נדחה ושוב אינו נראה מה יועיל הכרזה בזה:

אלא משום דשמא יש תוחלת ממושכה שיכול להיות שעל ידי שהלוך ילך ובכה ומתחנן דוד הנז’ לפני התגר הנז’ ויאמר חטאתי וישר העויתי ולא דברתי זאת אלא משום איבה אזי היתה תשובתי שאין לנו אלא לתת לו מוסר ותרועה בפה בדברים קשים ומרים על אשר עיוות ועשה מעשה רשע ואין לו תיקון אלא שילך לפני התוגר ויאמר חטאתי וכו’ ואז ושב ורפא לו. זהו הנלפקו”ד בזה וצוי”ם וימ”ן:

  1. תרומת הדשן חלק ראשון סימן ש”ז – קשר []
  2. שו”ת שואל ומשיב מהדורא תנינא חלק א’ סימן ע”ב עמוד נד. ד”ה והנה בשו”ת תרומת הדשן []
  3. שו”ת אהלי תם (מתוך קובץ תמת ישרים – ירושלים תשנ”ט) סימן ק”ס – קשר []
  4. שו”ת האלף לך שלמה חלק ראשון או”ח סימן שס”ג עמוד סג. ד”ה ומה ששאל – קשר []
  5. ר’ חיים פאלאגי, חוקות החיים חו”מ סוף סימן פ”ג ד”ה ועתה – קשר []
  6. שו”ת קרני ראם (ירושלים תר”ע) סימן רי”ג – קשר []
  7. שם []
  8. שם – קשר []

First, Do No Harm

I recently recorded a lecture, and published an article, on the Halachah of malpractice; as usual, both are available, along with my lecture notes, at the Internet Archive. The former covers both general malpractice as well as medical malpractice in particular, while the latter is limited to the latter; both focus primarily on the native Halachah, touching only briefly on the important question of the Halachah’s recognition of secular malpractice law, for reasons such as דינא דמלכותא דינא and מנהג.

Update: Another lecture, covering both general and medical malpractice, at the Internet Archive.