Divine Justice

Our previous post cited the justification of Rav Yissachar Ber Eilenberg for Devorah’s singing in the presence of men, something normally forbidden:

ואל תשיבני מדכתיב ותשר דבורה וברק בן אבינועם וגו’ כמו שנשאלתי מן אשה משכלת. כי יש לומר על פי הדיבור שאני וכיוצא בזה ממש תירצו התוספות בפרק החולץ …1

The Tosafist precedent he is invoking is a justification of a different problematic course of conduct of Devorah: her judging:

אשה אינה ראויה לדון כדתנן (נדה דף מט:) כל הכשר לדון כשר להעיד ובהדיא איתא בירושלמי דיומא מעתה שאין אשה מעידה אינה דנה ודבורה לא היתה דנה אלא מלמדת להן שידונו אי נמי על פי הדיבור שאני2

כל הכשר לדון כשר להעיד. וא”ת והרי אשה דכשרה לדון כדכתיב בדבורה והיא שופטה את ישראל בעת ההיא … ואשה פסולה להעיד כדאמר בפרק שבועת העדות (שבועות דף ל.)
וי”ל דה”ק כל איש הכשר לדון כשר להעיד אי נמי נהי דבנידונין הוי אשה בכלל מ”מ בדיינים אין אשה בכלל ודבורה היתה דנה ע”פ הדיבור אי נמי לא היתה דנה אלא מלמדת להם הדינים ובירושלמי פוסל אשה לדון אית דילפי מועמדו שני אנשים שני מעל פי שנים עדים ואית דילפי מוישארו שני אנשים במחנה:3

R. Eilenberg obviously understands the phrase “על פי הדיבור” to mean that Devorah’s conduct did indeed contravene the normal halachah, and constituted a הוראת שעה; this is indeed the interpretation of most aharonim that I have seen, such as Rav Shmuel Strashun (Rashash), who objects that the essential conditions for הוראת שעה of temporariness and exigence did not hold:

ק”ל דלעבור על דברי תורה אין רשות לנביא אלא לפי שעה ולמיגדר מלתא כדאיתא ביבמות (צ:) ועיין ברמב”ם פרק ט’ מהלכות יסודי התורה הלכה ג’.4

Rav Yaakov Ettlinger also understands Tosafos to mean הוראת שעה, but he understands that the aforementioned requirements were indeed satisfied: only Devorah, and no other woman, judged, and only since there was no other suitable judge:

היתה דנה על פי הדבור. והר”ן תירץ עוד דישראל קבלו אותה עליהם וכן כתבו גם התוספות בבבא קמא (טו. ד”ה אשר).
ולענ”ד יש לומר ששני תירוצים האלה מרומזים בפסוק דכתיב

ודבורה אשה נביאה אשת לפידות היא שופטה את ישראל בעת ההיא והיא יושבת תחת תומר דבורה בין הרמה ובין בית אל בהר אפרים ויעלו אליה בני ישראל למשפט

ויש לומר דתיבת היא מיותר וגם בעת ההיא מיותר וגם מה חידש הפסוק במה שאמר ויעלו אליה בני ישראל למשפט כיון דכבר כתיב היא שופטה את ישראל
אכן יש לומר על פי מה דאמרינן יבמות (צ:) דנביא רשאי לבטל דברי תורה על פי נבואה אבל רק הוראת שעה ולא לדורות וזה פירוש הפסוק ודבורה וגו’ אשת לפידות היא שופטה את ישראל אף על פי שאשה פסולה לדין מן התורה מכל מקום היתה שופטה אבל דייק הפסוק היא שופטה אבל אשה אחרת לא ומה שהיא היתה שופטה הי’ מפני שהיתה אשה נביאה ועל פי הדבור הי’ אבל זה דוקא גם כן רק בעת ההיא שהי’ צורך שעה שלא הי’ שופט אחר שראוי לכך אבל בלא זה לא היתה ראויה לדון וזה כתירוץ ראשון דהתוספות
ועוד טעם אחר הי’ שהיתה שופטת כי היא יושבת בלבד ולא כפתה לבא לדין במקל ורצועה כי אם ויעלו אליה בני ישראל למשפט שהם באו מאליהם וקבלו אותה עליהם5

Rav Yaakov Levinsohn, in his work שויון הנשים מנקודת ההלכה, understands similarly:

אולי רמוז גם זה בפסוק “ודבורה אשה נביאה”, כלומר בשביל שהיתה נביאה ובא לה דבור מיוחד שמותרת לדון על כן “היא שופטה את ישראל”. היא בפרטות שופטה אף על פי ששאר נשים פסולות, ומרמז נגד הקושיא לא בשמים היא על כן אמר “בעת ההיא”, רק הוראת שעה היתה6

Rav Chaim Hirschensohn rebuts R. Levinsohn, calling his comments “wise” but not “true” (?). He raises numerous objections to the approach that Devorah’s judging was a הוראת שעה, including the inconceivability of her being uniquely competent to judge civil cases (“Was there no one in all Israel then who was qualified to judge civil matters besides the prophetess?!”):

אמנם פירוש זה של התירוץ השני של התוספות לא יכול להתקיים על פי הכלל דאין נביא רשאי לחדש דבר מעתה, ואם היתה אסורה לדון לא היה מועיל הדבור להתיר בקום ועשה,
[ושוב הביא את דברי רב לוינסון, והשיג עליו:] ואם שדבריו דברי חכמה הם אך לא דבר אמת, כי “הוראת שעה” מצינו לא “הוראת שעות” להתיר לה כל החיים להיות שופטת את ישראל, ואיזו תועלת היתה בהוראת שעה הזאת, הנוכל לדמות זה לאליהו בהר הכרמל, וכי לא היה מועיל נביאתה לבד לברק שיזעק את העם לקראת סיסרא אם לא היתה יושבת תחת תומר לשפוט את ישראל, והכי לא היה בכל ישראל אז מי שראוי לדון דיני ממונות בלעדי הנביאה, ואיה מצינו שהנבואה צותה לה על זה, או שהיא צותה לישראל בנבואה שיעלו אליה למשפט כמו שאליהו צוה להביא שני פרים, וכל הוראת שעה השעה צריכה לכך, ואם השעה היתה צריכה הוא להיות מולכת או מנהיגה להצבא, לא שתתן את זמנה לדין פרוטה ודין מאה שלא כדין התורה, ואם חשבו בעלי התוספות ז”ל שהי’ צורך השעה שתהיה נקראת בשם שופטה היו צריכים לכתוב שדבורה היתה שופטה או דיינה על פי הדבור, ואם שגם זה לא נכון כמ”ש, אבל לו חשבו כן בעלי התוספות ז”ל היו צריכים לכתוב על התואר שלה שהיה על פי הדבור אבל לא על הפועל שהיה צריך להיות דבור מיוחד בכל פועל ופועל והכל לצורך שעה ובהוראת שעה, זה דבר שאי אפשר להשמע. …7

[I find his apparent dismissal of the adjudication of small and large civil matters (“דין פרוטה ודין מאה”) as relatively unimportant vis-à-vis greater roles such as political and military leadership – “and if the times required, it was that that she reign or lead the military, not spend her time adjudicating the law of a פרוטה and the law of a hundred, against Torah law” – distasteful.]
R. Hirschensohn proceeds with an idiosyncratic reinterpretation of Tosafos.

All the foregoing aharonim have understood the phrase “על פי הדיבור” to mean הוראת שעה; Rav Zvi Hirsch (Maharaz) Hajes, however, may have understood Tosafos somewhat differently:

הנה בתוספות נדה .. כתבו דדנה על פי הדיבור והנה הדין מבואר דאסור לחכם לדון ולהורות על פי הנבואה. דכתיב לא בשמים היא ואלה המצות שאין נביא רשאי לחדש דבר ואין משגיחין בבת קול ואם כן היכי היתה רשאי לדון על פי הדיבור.8

His meaning is perplexing: why would a Divine waiver, as a הוראת שעה, of the normal ineligibility of women to be judges violate the principle of לא בשמים היא more than any other הוראת שעה, such as the offering by Elijah of a sacrifice on Mount Carmel? Perhaps he understands the phrase “על פי הדיבור” differently: Devorah was not violating the ban on women judging as it was not she who was judging, but G-d, speaking through her. To this we indeed have the cogent objection that Divine communication may not inform a judge’s jurisprudence, due to the principle of לא בשמים היא.

The truth is that the invocation of the principle of לא בשמים היא goes back to the באר הגולה:

אי נמי על פי השכינה שאני ואף על גב דלא בשמים הוא שאני הכא דהוראת שעה היתה9

But this is doubly unclear: why is the principle of לא בשמים היא relevant, and insofar as it is, can it really be overcome by a הוראת שעה? That would seem to eviscerate the entire point of the principle!

Several lectures of mine on the halachic legitimacy of women serving as judges, holding public office and voting (passive and active female suffrage), and related topics, are available at the Internet Archive:

  1. באר שבע, ספר באר מים חיים אות ג, הובא באליה רבה סימן ע”ה סוף אות ה []
  2. תוספות יבמות מה: ד”ה מי לא טבלה לנדותה []
  3. תוספות נדה נ. ד”ה כל הכשר []
  4. הגהות וחדושי הרש”ש על התוספות נדה []
  5. ערוך לנר על התוספות נדה [ההעתק הוא ממהדורת בני ברק תשס”ד]‏ []
  6. שויון הנשים (ניו-ירק תר”ף) עמוד יא []
  7. מלכי בקודש חלק שני עמודים 184-85 []
  8. חדושי מהר”ץ חיות על התוספות בבא קמא []
  9. באר הגולה סימן ז’ אות י’‏ []

Über formal unentscheidbare Sätze der Halachah

For my father, who has long been fascinated by the application of the ideas of Kurt Gödel to the Torah.

Well, and wherefore shall it daunt me, when ’tis I myself am tasked,
When, by weakness weakness questioned, weakly answers—weakly asked?
Weakness never needs be falseness: truth is truth in each degree
—Thunderpealed by God to Nature, whispered by my soul to me.
Nay, the weakness turns to strength and triumphs in a truth beyond:
“Mine is but man’s truest answer—how were it did God respond?”

Robert Browning, La Saisiaz

Necessarily central to any theory of Halachah are three intertwined principles:

  • לא בשמים היא
  • אלו ואלו דברי אלקים חיים
  • אפילו מראים בעיניך על שמאל שהוא ימין ועל ימין שהוא שמאל שמע להם

My own understanding has long been, based on the famous discussion of the ספר החינוך, that with regard to any question, there is always an objectively correct halachah, known – as all things are – to G-d; that our goal is to attempt, through the chain of transmission and halachic reasoning, to arrive at this Platonic truth; and that the rules of לא בשמים היא and אין משגיחין בבת קול merely mean that information obtained through other, supernatural channels is formally inadmissible in halachic analysis. As the ספר החינוך explains, this procedural rule will sometimes result in an incorrect conclusion (האמת נעדרת), and this is the meaning of G-d’s famous smiling declaration that “My sons have vanquished Me”: by following His own procedural rule, “it is as though the Master of Truth has been vanquished”.1

Recently, however, I encountered the stunning and profound theory of Rav Yosef Refael Hazan that diverges clearly and sharply from the above, insisting that where the halachic process is inconclusive, there is no such thing as the objective halachah. The halachah in such a case is irreducibly doubtful, and it is meaningless to speak of “what the halachah really is” in such a case.

Rav Hazan’s exposition appears in the unlikeliest of contexts, in the course of a technical analysis of a controversial proposal for טיהור ממזרות. A ממזר may marry a שפחה: the children will be עבדים ושפחות, and upon their manumission will be kosher Jews.2 A ספק ממזר, however, according to most authorities may not marry a שפחה, due to the possibility that he is actually a כשר.‎‏‎3 Some eighteenth century aharonim nevertheless found a solution: let us free a שפחה on the condition that he is a כשר, or that she marry a כשר, and his marriage to her will then be permitted ממה נפשך: if he is a ממזר, her manumission does not take effect, so we have a ממזר marrying a שפחה, and if he is not a ממזר, her manumission does take effect, and so we have a כשר marrying a free woman, and in either case, the union is permitted.4

As we have noted, this proposal was controversial, and R. Hazan’s objection takes the discussion from the highly technical to the sublimely profound, delineating his view of the fundamental nature of halachah:

וכשאני לעצמי יש לי להשיב על התר זה מצד אחר שיש לדון דכי נחלקו הראשונים אי ספק תורה להחמיר אי הוי מדברי תורה או מדבריהם אינו אלא בספק מציאות דספק מציאות יכול להתברר על פי נביא או רוח הקדש או בת קול וכמ”ש בדוכתי טובא אם יבוא אליהו ועיין בברכי יוסף אורח חיים (סימן ל”ב) אבל ספק דדין או מחלוקת הפוסקים לא יוכל להתברר על פי נביא כי לא בשמים היא כמו שאמרו בבא מציעא (נט:) ובירושלמי דסנהדרין (ריש פרק ד’ הלכה ב’) אמרו אמר ר”י אילו ניתנה התורה חתוכה לא היתה לרגל עמידה אמר לפניו רבש”ע הודיעני איך היא ההלכה אמרו ליה אחרי רבים להטות רבו המזכין זכאי רבו המחייבין חייב וכדברי הירושלמי איתיה במסכת סופרים (טז,ה) ע”ש והריטב”א בחידושיו לעירובין (יג:) כתב כן בשם רבני צרפת, גם בספר משפטי שמואל (סימן ט’) שנשאל במ”ש אלו ואלו דברי אלקים חיים איך יתכן, והשיב שמצא כתוב בשם רבינו יחיאל דאיתיה במדרש דהקב”ה שינה למשה מ”ט פנים טהור מ”ט פנים טמא אמר משה להקב”ה מה אעשה אמר הקב”ה הלך אחר רוב חכמי הדור אם מסכימים הרוב להתר התר ואם לאיסור אסור, גם ראיתי בדרשות הר”ן שכתב כן ודברי החינוך בפרשת משפטים (סימן ס”ז) והרמב”ן על התורה ורבינו בחיי והרא”ם בפרשת משפטים שכתבו דרצון הבורא לעשות כמו שדנו רוב הסנהדרין אף אם טעו ע”ש.

וכמו כן בדרשות הר”ן (דרוש י”ב) הם נוטים לזה דכיון דלא נמסר למשה הלכות פסוקות אלא מ”ט פנים טהור ומ”ט פנים טמא אם כן אין עיקר הכרעת התורה כי אם מה שדנו בו רוב הסנהדרין וכבר ביארתי זה בחקרי לב יו”ד (סימן פ”ז), ומינה יש לדון בספק דידן או מחלוקת פוסקים דקיימא לן ספק תורה להחמיר כולי עלמא יודו בזה דאיסורו מדבריהם לבד דכיון דאין הכרעה בדין שמים דלא בשמים היא ואם כן כי לא הכריעו בספק זה חכמי הדור כי נמי עבר ועשה אחד להתיר אין צד שיוכל לעבור על ודאי איסור ודוקא בספק מציאות הוא דשייך לומר קמי שמיא גליא ולא בספק הדין כמו שביארתי שם, ואם כן תנאי זה אם הוא כשר או פסול כל שהספק ספק דדין ולא ספק דמציאות לא אמרינן ביה קמי שמיא גלייא וכדין ספק קאי ואין כאן גט והו”ל ספק ממזר דאסור בשפחה כי על כן התר זה צריך עיון אצלי.5

R. Hazan’s previous earlier exposition of his theory:

אחוה דעי במה שיש לי לדון דכי קיימא לן בשני חכמים שוים שנחלקו דקיימא לן בשל תורה אחר המחמיר דחומרא זו מדבריהם הוי דאף על גב שנחלקו הראשונים במאי דקיימא לן בכל התורה ספק תורה להחמיר אם הוי מד”ת או מדבריהם כמו שהאריכו על זה גדולי האחרונים, מכל מקום נראה לי שאין זה כי אם בספק דמציאות אבל בספק שנחלקו הראשונים ושתי הכיתות שוות דקיימא לן מעיקר דינא דבשל תורה מספק הלך אחר המחמיר ספק זה ספק קיל הוא ולכולי עלמא הוי מדבריהם

ואמינא לה שכבר הבאתי לעיל דברי הריטב”א בשם התוספות והמשפטי שמואל (סימן ט’) בשם רבינו יחיאל שכתבו במ”ש בעירובין (יג:) גבי בת קול דבית הלל אלו ואלו דברי אלקים חיים אף על גב דאיסור והתר סתרי אהדדי היינו דהתורה ניתנה למשה מ”ט פנים טהור ומ”ט פנים טמא וההכרעה לא ניתן למשה מאת השם ואמר לו שההכרעה תלויה ביד חכמי הדור וכבר הבאתי לעיל דאיתיה להדיא כן בירושלמי דפרק ג’ דסנהדרין וגם הבאתי סמך לזה מדברי החינוך (סימן ס”ז) והרמב”ן והבחיי והרא”ם על התורה בפרשת שופטים וכאמור,

נמצא לפי זה כי הכריעו רוב חכמי הדור לדעת זאת אף אי לא כיוונו יפה אל האמת, האמת כדבריהם דבדבר שיש בו איסור והתר לא הכריעו מן השמים וניתנה ההכרעה להם ומינה יש לדון דאם המחלוקת שקול ולא היה כח ביד חכמים להכריע ונשאר הדבר בספק אין בספיקו ודאי איסור דכיון דבכה”ג לא הכריעו מן השמים וניתן הכרעה לחכמי הדור וכיון שגם חכמי הדור לא היה כח בידם להכריע כי נמי עבר ועשה אחד וסמך על דעת המתיר אין צד שיוכל לעבור על ודאי איסור דאף אם האוסר כיוון אל האמת כל שלא הכריעו בספיקות כאלו בשמים ממעל ואם כן כיון שנחלקו מידי ספק לא נפיק ולא ודאי איסור ואם כן אפוא לא דמי כלל ספק דפלוגתא דרבוותא לספק מציאות דספק מציאות קמי שמיא גלייא אמיתות הענין וכי נכנס אדם לבית הספק והתיר לעצמו אין הספק כי אם לגבי דידן אבל קמי שמיא גלייא אי עשה ודאי איסור או לא עשה איסור כלל ועל כן לדעת קצת הראשונים בדין הוא דליהוי ספק תורה להחמיר מד”ת כיון דהדבר שקול אי עשה איסור ודאי מה שאין כן בספק פוסקים דכיון דאין הכרעה בספקות מן השמים אם כן על כל פנים ודאי איסור לא משכחת לה שיעבור מה שעשה כדעת המתיר וספק קיל כה”ג אין לנו ראיה משום מקום דליהוי מד”ת דהראיות שהביאו המאן דאמר דהוי מד”ת כולם הם בספק מציאות ודוק ותשכח, ואם כן יש לומר דכי קפיד רחמנא על הספק היינו במקום שיש לחוש דקעבר איסור ודאי ולא במקום דודאי איסור לא יתכן בו כלל כנ”ל לדון מתוך דברי הראשונים דלעיל.6

R. Hazan’s position is perforce more subtle than it may initially appear: he cannot simply mean that at bottom, there is absolutely no ‘correct’ answer to unresolved halachic questions. After all, the ספר החינוך that is a central pillar of his model repeatedly uses the terminology of טעות and declares flatly that the consensus reached in the celebrated episode of תנור של עכנאי was at variance with the Truth, and R. Hazan himself admits the possibility that one particular side of an unresolved dispute has arrived at the truth (כיוון אל האמת). What R. Hazan must mean, then, is that although one of the various possibilities may be technically correct, and the others technically incorrect (and one way of ascertaining which is communication with G-d), this is of purely theoretical interest: insofar as the Sages have not managed to resolve the question, the halachah remains irreducibly indeterminate, G-d’s (obviously logically correct) opinion notwithstanding.

R. Hazan’s contrast between questions of fact and law is most illuminating: in the case of the former, just as there is obviously a definite answer to the underlying question of fact, so, too, is there a definite answer to the consequent question of law, and although we cannot answer either question, and we have therefore a need for meta-rules to govern our conduct in case of such doubt (e.g., ספר דאורייתא לחומרא), this does not negate the existence of a definite, ‘true’ halachah, were we but sufficiently knowledgeable to ascertain it. In the case of a question of law, however, although, as we have pointed out, there is, on some level, a technically ‘correct’ answer, this is completely immaterial to the halachah, and the ultimate halachic truth is that the question is irreducibly indeterminate.

A corollary of R. Hazan’s model would seem to be that the principle of לא בשמים היא cannot possibly be applied to questions of fact (a topic we have discussed here), as it is rooted in the essential difference between questions of fact and law: Torah is not in Heaven because halachah is ultimately determined by human reasoning, and there is no underlying true halachah. In questions of fact, however, where there most definitely is an underlying ‘correct’ reality, there ought to be no reason to exclude any source of information, regardless of its provenance.

We shall return to R. Hazan’s practical innovation, that one cannot construct a conditional dependent upon a ספיקא דדינא, in a follow-up post, בג”ה.

  1. ספר החינוך פרשת שופטים מצוה תצ”ו []
  2. שלחן ערוך אה”ע ד:כ []
  3. עיין באר היטב שם ס”ק כ”ד, פתחי תשובה שם ס”ק כ”ד, אוצר הפוסקים שם ס”ק פ”ג []
  4. עיין פתחי תשובה שם, אוצר הפוסקים שם אות ב’‏ []
  5. שו”ת חקרי לב אה”ע סימן ה’‏ []
  6. שם יו”ד סוף סימן פ”ז []