The Custodian's Carelessness and Its Consequences

From the Vayakhel 2011 edition of the Business Halacha Institute’s Business Weekly:

FROM OUR HOTLINE – the careless custodian

I had to ship equipment to Miami for a trade show. I called my friend to ask if I could ship the stuff to him. He was hesitant, so I offered to pay him for the favor. He agreed and placed the equipment in his garage the moment it arrived. He didn’t lock the garage door, though, and thieves stole my projector.

Q. He paid for the projector. Am I still obligated to pay him for the favor as agreed?

A. The job description of a shomer sachar (paid custodian) – and the question of payment if the object is stolen due to his negligence – is subject to debate. One perspective is that the shomer sachar is a contractor who is paid for the job that he does, and he is paid for taking care of the item in his care. Another view is that the shomer sachar is like an insurance company, and he accepts the obligation to reimburse the owner if the item is not returned. Ketzos HaChoshen (227:11) states that a shomer sachar is paid to watch the object in his care. His proof is the Gemara Bava Metzia (58a) that discusses a paid custodian for the coins that go to the Bais HaMikdash. The Gemara rules that he must take an oath that he took proper care of the coins in order to receive wages. This clearly indicates that the shomer sachar must demonstrate that he did his job of watching the object in order to receive pay. Chazon Ish (Bava Kama 7:18) rejects this proof, since that particular paid cutodian would not be obligated, for technical reasons, to repay the Bais HaMikdash if the coins were stolen. Therefore, in order to be paid, he must demonstrate that he did his job. Howevere, in regular cases of a shomer sachar who is obligated to pay if he cannot return the object, he does not lose the right to his wages even if the object is not returned – since the money he receives was for guaranteeing the object. By reimbursing the owner for the stolen object, he did his job. In other words, according to Chazon Ish, a shomer sachar is paid for accepting liability for the object, whereas according to Ketzos HaChoshen, he is paid to watch the object.

Teshuvas Maharil Diskin (Kuntres Acharon 5:249) [sic – link], however, writes that although there are differences between these two positions, there is no practical difference between them when it comes to the issue of compensation. Say your projector was worth $500 and your friend was to earn $100. According to the Chazon Ish, the shomer sachar owes the owner $500, but the owner owes the shomer $100. When combined, the result is that the shomer owes the owner $400. According to Ketzos HaChoshen, the shomer should pay the owner $500 for the projector. However, had the projector been properly returned, the owner would have been obligated to pay $100. This means that the owner would have been left with $400. Since the shomer is obligated to cover only the owner’s loss, he is only obligated to pay the net loss of $400.

Thus, for your question, the shomer would be liable for only $400 according to all authorities.

Here are a couple of other sources on this topic:

Rav Eliyahu Ragoler

שומר שכר שקצץ שכר לשמירתו, ופשע ונגנב ושילם ממש אותו החפץ, שהיה מצוי בשוק, באופן שלא שייך כושרא דחיותא, או מעות, אי צריך המפקיד לשלם שכרו, דהא יכול לומר מאי איכפת לך שלא שמרת והפסדתי לעצמי. וגם באופן ששייך קפידא נמי ספק לי, כיון דקבל עליו אחריות שמירה שייך ליטול שכרו1

Rav Akiva Eger

ע”ד קושייתו בהרא”ש פרק ז’ דבבא מציעא בסוגיא דאיבעיא להו היה עושה בגפן זה מהו שיאכל בגפן אחר [צא:] דסבר הרא”ש דלא מנכין לו משכירותו מספק ומדמי למשכנתא והרי הרא”ש בעצמו סובר כשיטת הרבנו אפרים דדוקא במשכנתא אמרינן הכי, כך תמה בפלפולא חריפתא והש”ך בתקפו כהן ישבו, גם קושייתו הב’ על הרא”ש הנ”ל דיהיה בידו לנכות לו מדין תפיסה כך הקשה בש”ך שם [סימן ל”ח] ויישבו בדוחק. ומ”ש מעכ”ת ליישבו דלגבי השכירות הוי איני יודע אם פרעתיך אינו נוח לי דאיך יגרע מאלו פרעו וחזר ותפסו עיין בתרומת הדשן סימן שכ”א בספרים שאולים דזוכה בהם מדין תפס קודם שנולד הספק אף דבתורת שאלה באו לידו ונתחייב בחזרה. שוב ראיתי באורים ותומים בדיני תפיסות כתב כדברי מעכ”ת ולענ”ד אינו כן.

ומ”ש מעכ”ת ליישב בהקדמה זו קושייתי שהקשיתי בנמוקי יוסף בסוגיא דתקפו כהן שכתב בדעת הרי”ף הא דהביא סתם רועה מזויין כנגד לסטים מזויין פטור אף דהוא איבעיא דלא איפשיטא על כרחך משום דליכא נפקא מינה דאם תפס לא מהני, והקשיתי הא אם לא הוי אונס אינו מגיע לו שכירות כיון דלא שמר כראוי וכדאמרינן פרק ד’ דבבא מציעא דף נ”ח נשבעין ליטול שכרן ואם כן מספיקא לא יצטרך לשלם שכירות ולזה כתב מעכ”ת כיון דאלו היה משלם לו דמי הפרה היה צריך לשלם לו שכירותו עד העת ההיא אם כן אם מנכה לו השכירות הוי איני יודע אם פרעתיך, שגג בזה מאד דהא לא באנו כלל למידה זו לנכות השכר על תשלום הפרה דהא בהקדשות דאינו חייב בתשלומי פרה ואף על פי כן אם לא נאנס אינו חייב בתשלומי שכירות ואם כן ממילא הוי ספק בעיקר התחייבות שכירות, אף דהאמת אתו דאם היה משלם הפרה היה משלם לו השכירות אבל מכל מקום כיון דאינו משלם לו הפרה ממילא על השכירות הוי ספק בחיובא וברור2

[Emphasis added.]

For further discussion of our issue, see the יד המלך of Rav Eliezer Landau,3 the ברכת שלמה of Rav Shlomo Tene,4 and the פתחי חושן of Rav Ya’akov Blau.5

  1. שו”ת יד אליהו פסקים סימן קי”ד – קשר []
  2. כתב וחותם חלק א’ תשובות וחידושים סימן י”ד []
  3. סוף חלק ג’, תוספת עניינים להלכות שכירות ב:ב – קשר []
  4. חלק חו”מ סימן לד – קשר []
  5. פקדון ושאלה פרק ב’ הערה מב‏ []

An Agent's יאוש

Apple enthusiasts were recently delirious with excitement over the leaked prototype of the next generation iPhone, even more so than the CERN guys would be upon finding the Higgs boson.

The story:

Gray Powell—a North Carolina State University 2006 graduate and talented amateur photographer—is an Apple Software Engineer working on the iPhone Baseband Software, the little program that enables the iPhone to make calls. A dream job for a talented engineer like Powell, an Apple fan who always wanted to meet Steve Jobs.

On the night of March 18, he was enjoying the fine imported ales at Gourmet Haus Staudt, a nice German beer garden in Redwood City, California. He was happy. [UPDATED] After all, it was his birthday. He was turning 27 that very same day, and he was celebrating. The place was great. The beer was excellent. “I underestimated how good German beer is,” he typed into the next-generation iPhone he was testing on the field, cleverly disguised as an iPhone 3GS. It was his last Facebook update from the secret iPhone. It was the last time he ever saw the iPhone, right before he abandoned it on bar stool, leaving to go home.

It a simple, honest mistake in the middle of celebration. Something that anyone, from Steve Jobs to Jonathan Ive, could have done. Knowing how ferocious and ruthless Apple is about product leaks, those beers may have turned out to be the bitterest of his life.

(Almost) Impenetrable Security

Until now, Apple’s legendary security has always worked perfectly. Perhaps there was a blurry factory photo here, or some last-minute information strategically whispered to some friendly media there. But when it comes to the big stuff, everything is airtight. At their Cupertino campus, any gadget or computer that is worth protecting is behind armored doors, with security locks with codes that change every few minutes. Prototypes are bolted to desks. Hidden in these labs, hardware, software and industrial-design elves toil separately on the same devices, without really having the complete picture of the final product.

And hidden in every corner, the Apple secret police, a team of people with a single mission: To make sure nobody speaks. And if there’s a leak, hunt down the traitor, and escort him out of the building. Using lockdowns and other fear tactics, these men in black are the last line of defense against any sneaky eyes. The Gran Jefe Steve trusts them to avoid Apple’s worst nightmare: The leak of a strategic product that could cost them millions of dollars in free marketing promotion. One that would make them lose control of the product news cycle.

But the fact is that there’s no perfect security. Not when humans are involved. Humans that can lose things. You know, like the next generation iPhone.

Lost and Found

Apple security’s mighty walls fell on the midnight of Thursday, March 18. At that time, Powell was at Gourmet Haus Staudt, just 20 miles from the company’s Infinite Loop headquarters, having his fun. Around him, other groups of people were sharing the jolly atmosphere, and plenty of the golden liquid.

The person who eventually ended up with the lost iPhone was sitting next to Powell. He was drinking with a friend too. He noticed Powell on the stool next to him but didn’t think twice about him at the time. Not until Powell had already left the bar, and a random really drunk guy—who’d been sitting on the other side of Powell—returned from the bathroom to his own stool.

The Random Really Drunk Guy pointed at the iPhone sitting on the stool, the precious prototype left by the young Apple engineer.

“Hey man, is that your iPhone?” asked Random Really Drunk Guy.

“Hmmm, what?” replied the person who ended up with the iPhone. “No, no, it isn’t mine.”

“Ooooh, I guess it’s your friend’s then,” referring to a friend who at the time was in the bathroom. “Here, take it,” said the Random Really Drunk Guy, handing it to him. “You don’t want to lose it.” After that, the Random Really Drunk Guy also left the bar.

The person who ended up with the iPhone asked around, but nobody claimed it. He thought about that young guy sitting next to him, so he and his friend stayed there for some time, waiting. Powell never came back. …

He reached for a phone and called a lot of Apple numbers and tried to find someone who was at least willing to transfer his call to the right person, but no luck. No one took him seriously and all he got for his troubles was a ticket number.

He thought that eventually the ticket would move up high enough and that he would receive a call back, but his phone never rang. What should he be expected to do then? Walk into an Apple store and give the shiny, new device to a 20-year-old who might just end up selling it on eBay?

The Aftermath

Weeks later, Gizmodo got it for $5,000 in cash. At the time, we didn’t know if it was the real thing or not. It didn’t even get past the Apple logo screen. Once we saw it inside and out, however, there was no doubt about it. It was the real thing, so we started to work on documenting it before returning it to Apple. We had the phone, but we didn’t know the owner. Later, we learnt about this story, but we didn’t know for sure it was Powell’s phone until today, when we contacted him via his phone.

The above was published on Apr. 19, and later that day Apple issued a “formal request” for the return of the device, which Gizmodo indicated would not be a problem. Well, no; after all, the cat is already out of the bag. As Computerworld notes:

The story has been a page-view magnet for Gizmodo. The Web analytics service it uses says that the “This Is Apple’s Next iPhone” story has collected more than 10 million page views today.

Some earlier failed attempts at השבת אבידה are described here; some of the legal aspects of the case are discussed here, here and here; and for of the latest developments in the story, as of the writing of this essay, see here, here, and here; our discussion will be of one crucial Halachic issue raised by the case, not adequately treated by the earlier Poskim: assuming that the original finding of the phone by “the person who ended up with the iPhone” occurred after poor Gary Powell was מיאש, but before the loss had been realized by the appropriate corporate authorities (itself a tricky notion, as we shall discuss), is this considered post-יאוש, due to Powell’s יאוש, or pre-יאוש, since the blissful ignorance of the corporation renders this a situation of יאוש שלא מדעת? In other words, whose יאוש is relevant, the employee’s, or some higher authority’s?

Surprisingly enough, there is no consensus on the basic question of whether the יאוש of an agent, where the principal is as yet unaware of the loss, qualifies as יאוש; in the remainder of this post, we shall cite a number of sources on the topic.

Rav Avraham Hirsch Eisenstadt (citing an unnamed “Gadol”, who had ruled on a case that occurred in Israel) and Rav Avraham David Wahrman of Buczacs both maintain that an agent’s יאוש is ineffective, although there is an important difference between their positions, as we shall see. Rav Eisenstadt:

ושמעתי דהוה עובדא בארץ ישראל באחד ששלח מעות על ידי שליח ונאבדו מידו ומצאם ישראל אחר במקום שרוב עו”א מצויים והורה גדול אחד דחייב להחזיר מדינא דיאוש של זה השליח לא מהני כיון שאין המעות שלו ובעל המעות לא ידע מיד בנפילתם ואם כן הוה יאוש שלא מדעת ע”כ שמעתי.

ונראה דעובדא זה הוה בגוונא שהיה אסור להשליח להשתמש בהמעות דאם אבדו אינו חייב באחריותן כדלקמן סימן רצ”ב סעיף ז’ אבל אם היה באופן שמותר להשליח להשתמש בהמעות שחייב באחריותן נחשב הוא כבעלים ומועיל יאוש דידיה. …1

Rav Wahrman:

אודות ייאוש צלע”ג אודות מה שנודע לאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא נודע לאישה כלל מהאבידה של המטלטל שבתוך הבית. ונראה נוטה דלא שייך בזה צד נושאת כו’ וכמו שכל מה שאין מגיע להאיש הנאה על ידי פועל שלה וכגון בהזיקה וכדומה לא שייך בזה נושאת ונותנת בתוך הבית לחייב את אישה על ידי זה כן הוא בזה. שאין שום תועלת כלל להאיש במה שתאמר אשתו וי לחסרון כדי שעל ידי זה יהיה כח שיופקע משלו להיות בגדר הפקר ו[ה]גם שמסתמא ניחא ליה שיתוודע לה מהאבידה כדי שתתחפש מכל מקום לא ניחא ליה שתתייאש מלבקש עוד וגם במקום שרוב נכריים שתיכף שנודע חל הייאוש אז תיכף ממילא מכל מקום אולי שייך בזה לומר דלא ניחא ליה שתתייאש רק שיחופש הדבר כי יש לפעמים גם נכריים שמחזירים אבידה וכל שכן כשהספק היה אולי נאבד במקום שרובו ישראל גם שעכשיו נודע למפרע שנמצא במקום שרובו נכריים כיון שאין הייאוש ודאי מצורף אחר הידיעה. וניחא ליה שיוודע לה ושלא תתייאש הרי זה של בעל האבידה. גם נראה דלא שייך כאן לדון על פי דניחא ליה והרי ניחא ליה שלא יאובד מאומה ורק במו”מ שמגיע לו הנאה מממון של חברו בזה הוא ששייך דררא דטיפול שלו אל עובדא שלה וזולת זה היא טפילה לו ונכון:2

While both Rabbanim Eisenstadt and Wahrman agree that the יאוש of an ordinary agent is ineffective, they would seem to disagree about that of one who is empowered to sell the object, or to take it for himself and repay the owner. The former rules that in such a case, “he is considered the owner, and his יאוש is effective”, while the latter argues at length that even the יאוש of a נושאת ונותנת is ineffective, and the reasons he advances would seem to apply to the case of the former, too.

Other Aharonim discuss our question in the context of this Gemara:

[אמר] רב נחמן ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר מאי טעמא ההוא דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר מכדי איניש אחרינא לא הוה בהדאי אלא האי נקיטנא ליה ואמינא ליה אנת הוא דשקלתיה בשלשה אינו חייב להחזיר מאי טעמא ההוא דנפל מיניה ודאי מיאש מימר אמר מכדי תרי הוו בהדאי אי נקיטנא להאי אמר לא שקלתיה ואי נקיטנא להאי אמר לא שקלתיה

אמר רבא האי דאמרת בשלשה אינו חייב להחזיר לא אמרן אלא דלית ביה שוה פרוטה לכל חד וחד אבל אית ביה שוה פרוטה לכל חד וחד חייב להחזיר מאי טעמא אימור שותפי נינהו ולא מיאשו איכא דאמרי אמר רבא אע”ג דלית ביה אלא שוה שתי פרוטות חייב להחזיר מאי טעמא אימור שותפי נינהו וחד מנייהו אחולי אחליה למנתיה גבי חבריה3

What does Rava mean by “אימר שותפי נינהו”? Rashi explains that there is no assumption of יאוש here at all:

אימר שותפי נינהו. ומהימני אהדדי ואין חושדין זה את זה ונמצאת שבאת ליד זה לפני יאוש:4

Rav Shimshon of Sens, on the other hand, cites Rabbeinu Tam as explaining that while the partner who has dropped the coin is, indeed, assumed to have been מיאש, nevertheless, the finder may not keep it, since the other partners who are as yet unaware of the loss have not been מיאש:

וזה לשון תוספות שאנץ אימר שותפי נינהו הגיה ר”ת בגליון פירושו אומר שותפי נינהו ואם זה שמשמש נתיאשו חבריו לא נתיאשו שלא משמשו ואפילו אמר קמיה שלא באת ליד זה קודם שאמ’ קמיה ואפילו לחלקן של זה לא יועיל יאוש דהא באיסורא אתא לידיה שתי הידות ואין יאוש לשליח החפץ5

Maharil Diskin is unsure of the Halachah in our case, and in the course of his analysis, he makes a cryptic reference to this Gemara:

נסתפקנו מאז מי שהפקיד חפץ אצל שומר ואבדו אי מהני יאוש דשומר שיהיה שייך למוצא.

ויש לעיין מזה בבבא מציעא בסלע שנפל משנים, שוב הוגד לי שהגאון רעק”א בדו”ח ריש בבא מציעא נסתפק גם כן בזה,6 ונראה להביא ראיה מבבא קמא (סח:), שהביא ראיה ר”א דסתם גניבה יאוש בעלים, וע”ש בתוספות דקודם טביחה ודאי נודע לבעל הבית ולמה שכתבו התוספות (דף ע.) סוף ד”ה לא דקרא כפשטיה בנגנב מבית שומר מיירי, אם כן אכתי תיקשי הא הבעל הבית לא ידע עדיין שנגנבה בעת שמכרה הגנב, אלא על כרחך דסגי ביאוש דשומר לחודיה.7

R. Shmuel Neiman suggests that our question may depend on the two different readings of the Gemara that we have seen:

תו פירש”י דברי רבא אימר שותפי נינהו ולא מייאשי דנאמנים זה על זה, ובשיטה בשם תוספות שאנץ כתב כיון דלא נתייאשו שאר השותפים דלא ידעו מנפילה לא מהני יאוש אף לחלק בעל האבידה דאין יאוש לחצי חפץ,

ולרש”י יש לומר דסבר כתוספות כריתות (כד: ד”ה קסבר) דמהני הפקר לחצי חפץ, ונראה דאף ביאוש מהני כשיטתו בגיטין (לח. ד”ה יאוש) דיאוש מהני מטעם הפקר או לפי חקירת מוהרי”ל דיסקין .. אם שומר שאבד מהני יאוש דשומר וציין לעיין כאן ולא ביאר, ואולי דלכן פירש רש”י דאין כאן יאוש כלל אף ממי שנפל משום דנאמנים זה לזה דאם הוא מתייאש אז מהני היאוש לכולו דהוי שומר על חלק השותפות ובשומר מהני יאוש אף דאינו שלו

ולשיטה הנז’ דלא מהני יאוש לחצי חפץ משמע דבשומר לא מהני יאוש.

ומהא דתניא בבא קמא (סו.) הגנב והגזלן תרומתו תרומה דאיכא יאוש ושינוי השם. ולתוספות סוכה (לח. ד”ה לפי) דאינו יוצא במצות אתרוג של טבל דדמי לאתרוג השותפין דגם לכהן וללוי יש חלק בו. והאיך מהני יאוש בעלים על חלק תרומה שבו, דיש לבעלים בה רק טובת הנאה ורק עליה הוי שם בעלים אף למאן דאמר טובת הנאה ממון כמבואר בתוספות לעיל (ו: ד”ה והא הכא), בלתי דנימא דנגזל עצמו כהן ואז כל הטבל שלו.

או אם מהני יאוש דשומר כן מהני יאוש בעלים גם על חלק תרומה שבו ואף דליכא לבעלים חיוב אחריות כשומר.8

Rav Yosef Zundel Hutner wonders why the Poskim have not elucidated this matter, and while he notes that R. Shimshon clearly states that the יאוש of an agent is ineffective, he himself is nevertheless unconvinced, and he concludes with “צע”ג לדינא”:

ולענין עיקר הדין שנאבד מיד שותף או שליח ונתייאש דלא מהני היאוש לגבי חלק השני או הבעלים באמת מצאתי זה מפורש בשיטה מקובצת בסוגיא זו בשם ר”ת … ע”ש וכן משמע בהדיא בדברי התוספות גבי אמימר ומר זוטרא ורב אשי איקלעו לבוסטנא דמרי בר איסק דמבואר בהדיא דל”ח להו ידיעת האריס וחשבו לה יאוש שלו מדעת ע”ש היטב.

ויצא לנו דין חדש דשליח שאבד ברוב עו”ג או דבר שאין בו סימן כל זמן שלא ידעו הבעלים לא הוי יאוש … ומכל מקום צ”ע קצת מה שסתמו הפוסקים בזה.

ובאמת יש לפקפק קצת בזה לענ”ד דכיון דמסרו הדבר ליד שליח יש לומר דסמכו עליו ויאוש דידיה הוי יאוש והוא נכנס בזה תחת הבעלים כיון דסמכו עליו וכיוצא בזה מצינו בסוף הגוזל דהודאת הגנב לפני השומר פוטרו מקנס ולא אמרינן לעוותי לא שדרתיך אלא דכיון דהוא בשמירתו תביעתו לגנב הוי תביעה והודאתו הוי הודאה והכא נמי יש לומר לענין יאוש דידיה. גם לענין דין שכחה דמבואר בריש בבא מציעא דבעי שכחת פועלים ושכחת בעל הבית ע”ש. ובודאי דכשהבעלים לא יהיו שם כלל. בודאי דלא יופקע ממנו דין שכחה לגמרי ובודאי דשכחת הפועלים תהיה מהני לגמרי גם במקום שכחת הבעל הבית דנכנסו תחתיו וצע”ג לדינא:9

Rav Ya’akov Yeshayah Blau cites the aforementioned sources, and then offers his own compromise opinion:

ולולי דמסתפינא היה נלע”ד לחלק בין שומר חנם שפטור מגניבה ואבידה, ומיד כשנאבד אין לו חיוב כלפי הבעלים וממילא אין לו שום בעלות על החפץ, אבל שומר שכר שחייב באבידה, ונמצא שיש לו צד בעלות על החפץ אפשר שיאושו מועיל.10

Returning to the hapless Gary Powell, on the assumption that the phone was found after he had been מיאש, but before Apple had learned of the loss, according to Rabbanim Eisenstadt and Wahrman, his יאוש is ineffective, whereas Rabbanim Hutner, Diskin and Neiman would be less certain, as would Rav Blau, since an employee is a שומר שכר.

An important question remains, though. If Powell’s יאוש is indeed ineffective, since he is merely an agent and not the phone’s owner, whose יאוש would be effective? After all, all the company’s employees, officers, and even directors are but agents of the shareholders! Do we require shareholder יאוש? According to Rav Eisenstadt, the יאוש of officers of the company who are authorized to sell or dispose of the phone would presumably be sufficient, but Rav Wahrman would seem to disagree, since he maintains that even the יאוש of one who is נושאת ונותנת is insufficient. ויש לעיין בכל זה.

  1. נחלת צבי, חו”מ סימן רנ”ט []
  2. כסף קדשים סימן רס”ב סעיף ה []
  3. בבא מציעא כו. – : – קשר []
  4. שם – קשר []
  5. שיטה מקובצת שם – קשר []
  6. לא מצאתי []
  7. שו”ת מהרי”ל דיסקין, (ספקות ופסקים) אות קפ”ט – קשר []
  8. גידולי שמואל, בבא מציעא פרק שני שם ד”ה דאמר רב נחמן, עמוד ס”ה []
  9. אולם המשפט, סימן רס”ב בא”ד ועיין נתיבות מה שכתב בכונת דברי הש”ך []
  10. פתחי חושן, אבידה, פרק ב’ הערה ה []