Über formal unentscheidbare Sätze der Halachah

For my father, who has long been fascinated by the application of the ideas of Kurt Gödel to the Torah.

Well, and wherefore shall it daunt me, when ’tis I myself am tasked,
When, by weakness weakness questioned, weakly answers—weakly asked?
Weakness never needs be falseness: truth is truth in each degree
—Thunderpealed by God to Nature, whispered by my soul to me.
Nay, the weakness turns to strength and triumphs in a truth beyond:
“Mine is but man’s truest answer—how were it did God respond?”

Robert Browning, La Saisiaz

Necessarily central to any theory of Halachah are three intertwined principles:

  • לא בשמים היא
  • אלו ואלו דברי אלקים חיים
  • אפילו מראים בעיניך על שמאל שהוא ימין ועל ימין שהוא שמאל שמע להם

My own understanding has long been, based on the famous discussion of the ספר החינוך, that with regard to any question, there is always an objectively correct halachah, known – as all things are – to G-d; that our goal is to attempt, through the chain of transmission and halachic reasoning, to arrive at this Platonic truth; and that the rules of לא בשמים היא and אין משגיחין בבת קול merely mean that information obtained through other, supernatural channels is formally inadmissible in halachic analysis. As the ספר החינוך explains, this procedural rule will sometimes result in an incorrect conclusion (האמת נעדרת), and this is the meaning of G-d’s famous smiling declaration that “My sons have vanquished Me”: by following His own procedural rule, “it is as though the Master of Truth has been vanquished”.1

Recently, however, I encountered the stunning and profound theory of Rav Yosef Refael Hazan that diverges clearly and sharply from the above, insisting that where the halachic process is inconclusive, there is no such thing as the objective halachah. The halachah in such a case is irreducibly doubtful, and it is meaningless to speak of “what the halachah really is” in such a case.

Rav Hazan’s exposition appears in the unlikeliest of contexts, in the course of a technical analysis of a controversial proposal for טיהור ממזרות. A ממזר may marry a שפחה: the children will be עבדים ושפחות, and upon their manumission will be kosher Jews.2 A ספק ממזר, however, according to most authorities may not marry a שפחה, due to the possibility that he is actually a כשר.‎‏‎3 Some eighteenth century aharonim nevertheless found a solution: let us free a שפחה on the condition that he is a כשר, or that she marry a כשר, and his marriage to her will then be permitted ממה נפשך: if he is a ממזר, her manumission does not take effect, so we have a ממזר marrying a שפחה, and if he is not a ממזר, her manumission does take effect, and so we have a כשר marrying a free woman, and in either case, the union is permitted.4

As we have noted, this proposal was controversial, and R. Hazan’s objection takes the discussion from the highly technical to the sublimely profound, delineating his view of the fundamental nature of halachah:

וכשאני לעצמי יש לי להשיב על התר זה מצד אחר שיש לדון דכי נחלקו הראשונים אי ספק תורה להחמיר אי הוי מדברי תורה או מדבריהם אינו אלא בספק מציאות דספק מציאות יכול להתברר על פי נביא או רוח הקדש או בת קול וכמ”ש בדוכתי טובא אם יבוא אליהו ועיין בברכי יוסף אורח חיים (סימן ל”ב) אבל ספק דדין או מחלוקת הפוסקים לא יוכל להתברר על פי נביא כי לא בשמים היא כמו שאמרו בבא מציעא (נט:) ובירושלמי דסנהדרין (ריש פרק ד’ הלכה ב’) אמרו אמר ר”י אילו ניתנה התורה חתוכה לא היתה לרגל עמידה אמר לפניו רבש”ע הודיעני איך היא ההלכה אמרו ליה אחרי רבים להטות רבו המזכין זכאי רבו המחייבין חייב וכדברי הירושלמי איתיה במסכת סופרים (טז,ה) ע”ש והריטב”א בחידושיו לעירובין (יג:) כתב כן בשם רבני צרפת, גם בספר משפטי שמואל (סימן ט’) שנשאל במ”ש אלו ואלו דברי אלקים חיים איך יתכן, והשיב שמצא כתוב בשם רבינו יחיאל דאיתיה במדרש דהקב”ה שינה למשה מ”ט פנים טהור מ”ט פנים טמא אמר משה להקב”ה מה אעשה אמר הקב”ה הלך אחר רוב חכמי הדור אם מסכימים הרוב להתר התר ואם לאיסור אסור, גם ראיתי בדרשות הר”ן שכתב כן ודברי החינוך בפרשת משפטים (סימן ס”ז) והרמב”ן על התורה ורבינו בחיי והרא”ם בפרשת משפטים שכתבו דרצון הבורא לעשות כמו שדנו רוב הסנהדרין אף אם טעו ע”ש.

וכמו כן בדרשות הר”ן (דרוש י”ב) הם נוטים לזה דכיון דלא נמסר למשה הלכות פסוקות אלא מ”ט פנים טהור ומ”ט פנים טמא אם כן אין עיקר הכרעת התורה כי אם מה שדנו בו רוב הסנהדרין וכבר ביארתי זה בחקרי לב יו”ד (סימן פ”ז), ומינה יש לדון בספק דידן או מחלוקת פוסקים דקיימא לן ספק תורה להחמיר כולי עלמא יודו בזה דאיסורו מדבריהם לבד דכיון דאין הכרעה בדין שמים דלא בשמים היא ואם כן כי לא הכריעו בספק זה חכמי הדור כי נמי עבר ועשה אחד להתיר אין צד שיוכל לעבור על ודאי איסור ודוקא בספק מציאות הוא דשייך לומר קמי שמיא גליא ולא בספק הדין כמו שביארתי שם, ואם כן תנאי זה אם הוא כשר או פסול כל שהספק ספק דדין ולא ספק דמציאות לא אמרינן ביה קמי שמיא גלייא וכדין ספק קאי ואין כאן גט והו”ל ספק ממזר דאסור בשפחה כי על כן התר זה צריך עיון אצלי.5

R. Hazan’s previous earlier exposition of his theory:

אחוה דעי במה שיש לי לדון דכי קיימא לן בשני חכמים שוים שנחלקו דקיימא לן בשל תורה אחר המחמיר דחומרא זו מדבריהם הוי דאף על גב שנחלקו הראשונים במאי דקיימא לן בכל התורה ספק תורה להחמיר אם הוי מד”ת או מדבריהם כמו שהאריכו על זה גדולי האחרונים, מכל מקום נראה לי שאין זה כי אם בספק דמציאות אבל בספק שנחלקו הראשונים ושתי הכיתות שוות דקיימא לן מעיקר דינא דבשל תורה מספק הלך אחר המחמיר ספק זה ספק קיל הוא ולכולי עלמא הוי מדבריהם

ואמינא לה שכבר הבאתי לעיל דברי הריטב”א בשם התוספות והמשפטי שמואל (סימן ט’) בשם רבינו יחיאל שכתבו במ”ש בעירובין (יג:) גבי בת קול דבית הלל אלו ואלו דברי אלקים חיים אף על גב דאיסור והתר סתרי אהדדי היינו דהתורה ניתנה למשה מ”ט פנים טהור ומ”ט פנים טמא וההכרעה לא ניתן למשה מאת השם ואמר לו שההכרעה תלויה ביד חכמי הדור וכבר הבאתי לעיל דאיתיה להדיא כן בירושלמי דפרק ג’ דסנהדרין וגם הבאתי סמך לזה מדברי החינוך (סימן ס”ז) והרמב”ן והבחיי והרא”ם על התורה בפרשת שופטים וכאמור,

נמצא לפי זה כי הכריעו רוב חכמי הדור לדעת זאת אף אי לא כיוונו יפה אל האמת, האמת כדבריהם דבדבר שיש בו איסור והתר לא הכריעו מן השמים וניתנה ההכרעה להם ומינה יש לדון דאם המחלוקת שקול ולא היה כח ביד חכמים להכריע ונשאר הדבר בספק אין בספיקו ודאי איסור דכיון דבכה”ג לא הכריעו מן השמים וניתן הכרעה לחכמי הדור וכיון שגם חכמי הדור לא היה כח בידם להכריע כי נמי עבר ועשה אחד וסמך על דעת המתיר אין צד שיוכל לעבור על ודאי איסור דאף אם האוסר כיוון אל האמת כל שלא הכריעו בספיקות כאלו בשמים ממעל ואם כן כיון שנחלקו מידי ספק לא נפיק ולא ודאי איסור ואם כן אפוא לא דמי כלל ספק דפלוגתא דרבוותא לספק מציאות דספק מציאות קמי שמיא גלייא אמיתות הענין וכי נכנס אדם לבית הספק והתיר לעצמו אין הספק כי אם לגבי דידן אבל קמי שמיא גלייא אי עשה ודאי איסור או לא עשה איסור כלל ועל כן לדעת קצת הראשונים בדין הוא דליהוי ספק תורה להחמיר מד”ת כיון דהדבר שקול אי עשה איסור ודאי מה שאין כן בספק פוסקים דכיון דאין הכרעה בספקות מן השמים אם כן על כל פנים ודאי איסור לא משכחת לה שיעבור מה שעשה כדעת המתיר וספק קיל כה”ג אין לנו ראיה משום מקום דליהוי מד”ת דהראיות שהביאו המאן דאמר דהוי מד”ת כולם הם בספק מציאות ודוק ותשכח, ואם כן יש לומר דכי קפיד רחמנא על הספק היינו במקום שיש לחוש דקעבר איסור ודאי ולא במקום דודאי איסור לא יתכן בו כלל כנ”ל לדון מתוך דברי הראשונים דלעיל.6

R. Hazan’s position is perforce more subtle than it may initially appear: he cannot simply mean that at bottom, there is absolutely no ‘correct’ answer to unresolved halachic questions. After all, the ספר החינוך that is a central pillar of his model repeatedly uses the terminology of טעות and declares flatly that the consensus reached in the celebrated episode of תנור של עכנאי was at variance with the Truth, and R. Hazan himself admits the possibility that one particular side of an unresolved dispute has arrived at the truth (כיוון אל האמת). What R. Hazan must mean, then, is that although one of the various possibilities may be technically correct, and the others technically incorrect (and one way of ascertaining which is communication with G-d), this is of purely theoretical interest: insofar as the Sages have not managed to resolve the question, the halachah remains irreducibly indeterminate, G-d’s (obviously logically correct) opinion notwithstanding.

R. Hazan’s contrast between questions of fact and law is most illuminating: in the case of the former, just as there is obviously a definite answer to the underlying question of fact, so, too, is there a definite answer to the consequent question of law, and although we cannot answer either question, and we have therefore a need for meta-rules to govern our conduct in case of such doubt (e.g., ספר דאורייתא לחומרא), this does not negate the existence of a definite, ‘true’ halachah, were we but sufficiently knowledgeable to ascertain it. In the case of a question of law, however, although, as we have pointed out, there is, on some level, a technically ‘correct’ answer, this is completely immaterial to the halachah, and the ultimate halachic truth is that the question is irreducibly indeterminate.

A corollary of R. Hazan’s model would seem to be that the principle of לא בשמים היא cannot possibly be applied to questions of fact (a topic we have discussed here), as it is rooted in the essential difference between questions of fact and law: Torah is not in Heaven because halachah is ultimately determined by human reasoning, and there is no underlying true halachah. In questions of fact, however, where there most definitely is an underlying ‘correct’ reality, there ought to be no reason to exclude any source of information, regardless of its provenance.

We shall return to R. Hazan’s practical innovation, that one cannot construct a conditional dependent upon a ספיקא דדינא, in a follow-up post, בג”ה.

  1. ספר החינוך פרשת שופטים מצוה תצ”ו []
  2. שלחן ערוך אה”ע ד:כ []
  3. עיין באר היטב שם ס”ק כ”ד, פתחי תשובה שם ס”ק כ”ד, אוצר הפוסקים שם ס”ק פ”ג []
  4. עיין פתחי תשובה שם, אוצר הפוסקים שם אות ב’‏ []
  5. שו”ת חקרי לב אה”ע סימן ה’‏ []
  6. שם יו”ד סוף סימן פ”ז []

Speak No Evil

Rabbi Avi Shafran gives “[his] understanding” of why “pre-nuptial agreements are not common in the charedi world”:

Rabbi Avi Shafran, Director of Public Affairs for the Agudath Israel of America, agreed that pre-nuptial agreements are not common in the charedi world. None of his six married children has one, he said. “My understanding of the reason is that detailing what will happen in the event, G-d forbid, of a divorce would start a marriage off on a negative, dangerous note,” Rabbi Shafran explained. “The message a newlywed may take from it, especially in our times, sadly, is that marriage is like any business agreement. Clauses in a contract establishing a legal partnership would understandably deal with the event of the partnership’s dissolution. But a joining of two people into one is qualitatively different, and incomparably important. So, to begin the challenging but holy enterprise of married life amid thoughts of what will transpire at a divorce is neither prudent nor proper.”

I find this unpersuasive, and certainly ineffective from the perspective of public relations. If Haredim really wish to dispel the stigma that they are unconcerned with the plight of Agunos, they really need to refrain from reflexively batting down any suggestion proposed for the alleviation of the problem, or, of course, to provide serious Halachic or Hashkafic arguments against such proposals. They may very well have serious concerns of אסמכתא and גט מעושה with the types of pre-nuptials under discussion, but if so, these ought to be forthrightly acknowledged, and not hidden behind such arguments as R. Shafran presents.

In the remainder of this post we shall discuss the admittedly venerable tradition of reluctance to be overly forward with the mention of catastrophe, even in formal legal documents, although the concern seems to have been not R. Shafran’s humanistic one of the impact upon the mindset of the contracting parties, but rather a worry over the paranormal harm that might be caused by articulating the possibility of misfortune. We preface our discussion, however, by noting that the issue is never the very terms of the arrangements themselves, but only the preferred way in which they should be recorded.

The Talmud itself mentions a concern against beginning a legal conditional with the mention of possible tragedy:

אתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע אם לא מתי לא יהא גט ואם מתי יהא גט ולימא אם מתי יהא גט ואם לא מתי לא יהא גט לא מקדים איניש פורענותא לנפשיה ולימא לא יהא גט אם לא מתי בעינן תנאי קודם למעשה מתקיף לה רבא מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן מה התם הן קודם ללאו אף כל לאפוקי הכא דלאו קודם להן אלא אמר רבא אם לא מתי לא יהא גט אם מתי יהא גט אם לא מתי לא יהא גט אם לא מתי לא יהא גט לא מקדים איניש פורענותא לנפשיה אם מתי יהא גט אם לא מתי לא יהא גט בעינן הן קודם ללאו:1

Now, it is possible that the Talmud is speaking merely descriptively and not normatively, i.e., simply noting an existing reluctance to begin with tragedy and accommodating this habit, but not necessarily acknowledging it as reasonable. Maran and Beis Shmuel, however, seem to imply that one should actually be careful of this:

שכיב מרע שרוצה לגרש על תנאי אם ימות כדי שלא תפול לפני יבם ואם עמד לא תהיה מגורשת אומר לה כשנותן לה הגט אם לא מתי לא יהיה גט ואם מתי יהא גט מעכשיו ואם לא מתי לא יהא גט כדי שיהא התנאי כפול הן קודם ללאו ולא יפתח פיו תחלה לפורענות …2

אם לא מתי. כדי שאל יפתח פיו לרעה …3

Indeed, Beis Shmuel and Rav Avraham Ha’Levi go so far as to argue that the aforementioned tripartite formulation is actually not ideal, and not normally acceptable, and it is only the case of the שכיב מרע that has a special dispensation allowing it, due to the concern of לא מקדים איניש פורענותא לנפשיה!

לכאורה נראה מדברי הר”ן (גיטין ריש לו: בריף) [ד]דוקא בשכיב מרע יכול לומר הלאו קודם כי היכא דלא יקדים פורענות לנפשו, אבל בעלמא צריך להקדים הן.4

אמנם נראה מספר בית שמואל דאין נכון לעשות כן … הנה דברי הר”ן הם בפרק מי שאחזו דף תק”ץ ע”ב בדאתקין שמואל גיטא דשכיב מרע כתב וז”ל לא מקדים פורענותא לנפשיה כלומר שאם לא כן היה אומר בתחלה אם מתי יהא גט שהרי הוא לגרש מתכוין עכ”ל ומדבריו ליכא למשמע דדוקא בשכיב מרע עבדינן הכי דכל מה דדמי לשכיב מרע שפיר דמי למעבד הכי כגון שהוא הולך למדינת הים וכתב גט לאשתו שלא תשאר עגונא דדילמא יטבע או יהרגהו לסטים ולא תהיה שם עדות ברורה על מיתתו ולכן כתב הגט וכיון שכן הגון הוא לתקן לו דלא ליתרע מזליה דלא ליקדום פורענותא לנפשיה אמנם בשאר התנאים שאינם כיוצא באלו אז יקדים לאו לאין בהחלט ולמה ישנו ממשפטי התנאים מבלי צורך וכבר מצינו שהמפרש בים או יוצא בשיירא והיוצא בקולר והמסוכן כלם הושוו לדין שכיב מרע גבי מתנה גם בענין גט הקלו בהם ואפשר שגם הרב בית שמואל אינו מחליט רק אחריני דאין להם השואה עם שכיב מרע ולא בכה”ג5

Rav Yehudah Rosanes, however, disagrees, arguing that if there were really anything problematic about this formulation, this would not be overridden out of concern for לא מקדים איניש פורענותא לנפשיה. This would certainly seem correct if לא מקדים is only descriptive and not normative, but R. Rosanes may merely mean that an actual, formal Halachah cannot be ignored even out of a real concern for an ill omen:

ולא ידעתי כוונתו [של הבית שמואל הנ”ל] דאם כוון לומר שאם בעלמא התחיל בלאו וחזר ואמר הן קודם ללאו דאיכא קפידא. הא ודאי ליתא דאם היה איזה קפידא בדבר שיתחיל בהן לא היו מתקנים בגט שכיב מרע משום חששא זו דלא יקדים פורענותא מילתא דאית בה ריעותא.

ואדרבא מדברי הר”ן נראה בהפך שכתב דטעמא דמילתא הוא משום דמאי דבעינן הן קודם ללאו לאו משום דבעינן שההן יוקדם אלא מאי דבעינן הוא שההן לא יאמר בסוף. וכיון שכן מה לי גט שכיב מרע מה לי גט דעלמא.

והר”ב המפה בסימן ל”ח כתב וז”ל הזכיר לאו קודם להן וחזר והזכיר לאו אחר הן הוי תנאי כאלו הזכיר הן קודם ללאו ע”כ. הרי מבואר דאין חילוק בזה בין גט [שכיב מרע] לדבר אחר. ואפשר שמה שסיים הר”ב המפה וציין הר”ן פרק מי שאחזו, ולכאורה קשה שדין זה הוא גמרא ערוכה וכבר הרגיש בזה בעל חלקת מחוקק שם, הוא כדי לשלול דברי בעל בית שמואל דאי מסוגיית הגמרא היה אפשר להתעקש ולומר דלעולם בעינן דיקדים ההן אלא דבשכיב מרע משום חששא דלא לקדים פורענותא תיקנו שיקדים הלאו אבל הא מיהא שיסיים בלאו ולפי זה במקום אחר לא מהני. אבל מדברי הר”ן נראה דמה שאמרו הן קודם ללאו הוא משום דבגמר דבריו אדם נתפס ואם כן בעלמא נמי אם הקדים הלאו אם חזר ואמר הן ואחר כך לאו שפיר דמי וזה פשוט.6

Turning to marriage settlement documents, the old custom in Germany and Poland had been to bluntly acknowledge therein the possibility of the potential termination of the marriage, as well as (in Germany) domestic dissension, as attested to by the standard texts of those documents recorded in נחלת שבעה:

ומחמת עידור וקטט ח”ו יתוקן קודם החופה כתקנות קהלות שו”ם.7

ומחמת קטט ועידור ח”ו יעמוד כתקנות קהלות שו”ם.8

ואם ח”ו שיעשה כמר פלוני הנ”ל לזוגתו מרת פלונית איזו דברים שאינה יכולה לסבול וצריכה לבית דין, אז תיכף ומיד יתן לה עשרה זהובים לפיזור מזונות. וכן יתן לה כל חודש וחודש משך ימי הקטט. וכל בגדיה ותכשיטיה השייכים לגופה. וירד עמה בדיני ישראל לבית דין שלהם, תוך שני שבועות אחר בקשתו ממנו, ועל פיהם יעמוד כל ריב וכל נגע. ואחר שנתפשרו תחזור מרת פלונית לבית בעלה וכל הנותר בידה מן המעות וכל בגדיה ותכשיטיה תחזיר למקומם הראשון.

ומחמת העידור כן נתקן, שאם יעדר ח”ו כמר פלוני הנ”ל בשנה ראשונה אחר החופה בלי זרע קיימא מאשתו הנ”ל, אז תחזיר מרת פלונית הנ”ל ליורשי בעלה הנ”ל כל מה שהכניס. ואם ח”ו יעדר בשנה שניה אחר החופה בלי זרע קיימא מזוגתו הנ”ל, אז תחזיר מרת פלונית הנ”ל החצי ממה שהכניס.

ואם ח”ו שתעדר היא מרת פלונית הנ”ל בשנה ראשונה אחר החופה בלי זרע קיימא יחזיר כמר פלוני הנ”ל ליורשיה כל מה שהכניסה. ואם ח”ו שתעדר בשנה שניה אחר החופה בלי זרע קיימא ממנו, יחזיר כמר פלוני הנ”ל ליורשיה החצי ממה שהכניסה לו.

ובשנה השלישית אחר החופה, ומשלישית ואילך, איזה מהן שתעדר, הדין חוזר לסיני, הבעל יורש את אשתו והיא נוטלת כתובה ותוספת.

ובכל הזמנים הנ”ל היא נוטלת טבעת קדושין בראש בלי ניכוי ומגרעת כתובתה.9

While “עידור” seems to mean death, “קטט” seems to mean a separation due to a quarrel; this latter word engendered a discussion among the Poskim as to whether the תקנת שו”ם really applies in the event of divorce (as opposed to death).10

We have seen that the custom for the תנאים to explicitly mention עידור וקטט and their consequences is centuries old. Nevertheless, Rav Yehoshua Pinhas Bombach testifies that in his day it was common to omit those clauses, out of a concern for אל תפתח פה לשטן, but he explains that they are still in effect:

ואף שנחסר הכתיבה מתקנת שו”מ. בהרבה תנאים משמיטין זה. בכדי שלא יפתח פה לשטן. ואין צריך לכותבו כמו שכתב בתשובות “תשואות חן” דכיון שהמנהג ותקנה ידוע כאילו נכתב דמי יעו”ש11

  1. גיטין עה: – קשר []
  2. שלחן ערוך אה”ע סימן קמ”ה סעיף ה []
  3. בית שמואל שם ס”ק ח []
  4. בית שמואל סימן ל”ח ס”ק ג []
  5. שו”ת גנת ורדים אה”ע כלל א’ סימן ד – קשר []
  6. משנה למלך אישות פרק ו’ הלכות א’-ב’ ד”ה ודע שראיתי, ציינו בהגהות רבי ברוך פרענקיל על הבית שמואל שם, ועיין עוד דיעות בפוסקים בזה באוצר הפוסקים סימן ל”ח ס”ק י”ב []
  7. נחלת שבעה (בני ברק תשס”ו), סימן ח’ נוסח תנאים ראשונים [אשכנז], עמוד פד []
  8. שם [פולין], עמוד פז, ועיין ביאור שתי הנוסחאות והחילוק ביניהם שם אות ו’, עמודים קז-ט []
  9. שם סימן ט’, נוסח תנאים אחרונים [אשכנז], עמודים קנח-ט, ועיין ביאור ומשא ומתן שם אותיות י”ד-ט”ו עמודים קפא-ג []
  10. עיין פתחי תשובה אה”ע סימן נ”ג ס”ק י”ג (ועיין לעיל שם ס”ק ט’), ובאוצר הפוסקים שם ס”ק כ”ט, ועיין שם הערה י []
  11. שו”ת אהל יהושע, חלק ב’ סימן ע”ו אות א’ – קשר, הובא בפירוש תפארת לשבעה על הנחלת שבעה סימן ח’ אות ו’ עמוד פד, וגם בערוך השלחן (אה”ע סימן נ”ג סעיף י”ט) כתב “ואף אם לא נכתב כמי שנכתב דמי מאחר שכך המנהג פשוט”, וכנזכר בתפארת לשבעה שם []