The Truth Is Not Out There

We recently discussed the remarkable view of Rav Yosef Refael Hazan denying the possibility of freeing a שפחה conditionally depending upon a ספיקא דדינא, rooted in his profound understanding of the essential nature of halachah. Turning from the abstract theology to the practical holding, it seems that he is summarily foreclosing the possibility of ever constructing a conditional dependent upon a question of law (as opposed to fact), a position with broad ramifications throughout halachah. While I am not expert in this topic, this post notes several other instances in the halachic literature of a תנאי dependent on a ספיקא דדינא.

Conditionally Overloading תקיעות

The first is a suggestion of Rav Eliyahu Mizrahi that the reason we blow final תקיעות for the third iterations of תשר”ת and תש”ת as well as initial תקיעות for the immediately following first iterations of תש”ת and תר”ת respectively, and do not merely blow one תקיעה and stipulate that it be associated with whatever sequence is actually correct, is because such a conditional intention would not satisfy the requirement of מצות צריכות כונה:

ואם תאמר אפילו לרבי אבהו נמי בכ”ח קולות שהן ג’ פעמים קשר”ק ואחר כך ש”ק קש”ק קש”ק ואחר כך ר”ק קר”ק קר”ק דאי גנח ויליל הוא הרי יצא בשלשה פעמים קשר”ק ואי גנח לחודיה הוא וקשר”ק אינו כלום נשארה תקיעה אחרונה דקשר”ק האחרון לתקיעה הראשונה דקש”ק הראשון ואי יליל לחודיה הוא וקש”ק אינו כלום נשארה תקיעה אחרונה דקש”ק האחרון לתקיעה הראשונה דקר”ק הראשון

יש לומר … אי נמי משום דסבירא ליה כר’ זירא דאמר מצות צריכות כונה ותו לא מצי לאחשובי תקיעה אחרונה דקשר”ק לשם תקיעה ראשונה דקש”ק ולא תקיעה אחרונה דקש”ק לשם תקיעה ראשונה דקר”ק ותנאה לא שייכא הכא דאם כן ליכא כונה לא לתקיעה אחרונה ולא לתקיעה ראשונה ואינו יוצא בה לא לזה ולא לזה1

Maran rejects this, seeing no reason why such a conditional should not work:

ואין דבריו [של רא”ם] נוחים לי דבתנאי שפיר מיקרי מכוין דאף על גב דמשום ספיקא מתנה מכל מקום מכוין הוא לצאת ידי חובת תקיעה:2

Maran’s position clearly contradicts R. Hazan’s rule, but even the Mizrahi’s comment is not a precedent for R. Hazan, since his language indicates that his problem is not with the construction of a conditional dependent upon a ספיקא דדינא, as per R. Hazan, but rather with the idea of any תנאי in the context of כונה, and indeed, the aharonim assume that his objection extends even to conditionals dependent upon questions of fact.3

Navigating the Scylla and Charybdis of Wearing תפילין on חול המועד

Another example of conditional כונה dependent upon a ספיקא דדינא is the ruling of the פרי מגדים that one who wears תפילין on חול המועד should stipulate that he intends his act to be for the fulfillment of the מצוה if and only if there is indeed an obligation to wear them then:

יניח ויתנה אם חייב הריני מניחן לשם מצוה וא”ל אין אני מניחן לשם מצוה4

Additionally, my friend S.D.L. points out that the much earlier ruling codified by Maran that one who simultaneously wears תפילין of Rashi and Rabbeinu Tam should intend to fulfill the commandment only with those that are אליבא דהלכתא5 also seems to contradict R. Hazan’s rule, for although this intention may not be a תנאי in the strict sense of the term, it should still be rendered incoherent by R. Hazan’s underlying axiom that there is simply no such thing as an objectively correct, Platonic halachah independent of the conclusions reached by the human bearers and interpreters of the tradition.

Reciting קריאת שמע and Having It, Too

A third context in which such a תנאי is discussed (by relatively recent writers) is where a מנין will reach קריאת שמע after the deadline of the מגן אברהם but before that of the גר”א. Can / should one who wishes to have his cake and eat it, too – to fulfill the basic מצוה according to the opinion of the מגן אברהם but still fulfill it in the preferable manner, בצבור, according to the גר”א, recite שמע early and stipulate that he wishes to fulfill the מצוה now if and only if the halachah is like the מגן אברהם?6 Here we find a suggestion precisely the opposite of the position of R. Hazan – a תנאי conditional upon a dispute between the poskim is more efficacious than one dependent upon some future contingent event, as the latter is subject to the problem of ברירה, whereas the former is not, as the matter is already settled in Heaven:

וחכם אחד העירני שי”ל בנדון דידן דאין שייך לברירה כיון דכבר נפסק הדין בשמיא והוי זה “כבא חכם” דאמרינן בעירובין דאין שייך ברירה7

  1. חידושי רבינו אליה מזרחי על הסמ”ג (ארץ ישראל תשנ”א) הלכות שופר עמוד ו’ ד”ה ועכשיו נהגו העולם []
  2. בית יוסף או”ח ריש סימן תק”צ []
  3. ועיין גט פשוט סימן קכ”ט סוף ס”ק ק”ד, שו”ת יביע אומר חלק ט’ או”ח סימן ל”ז אות ד’ ושו”ת יד אליהו (רגולר) כתבים אות ש’ עמוד עט: בהערה מתחת לקו – קשר []
  4. פרי מגדים או”ח סימן ל”א אשל אברהם אות ב’, וכן פסק המשנה ברורה שם ס”ק ח’‏ []
  5. שלחן ערוך או”ח לד:ב []
  6. עיין אשי ישראל פרק י”ח הערה מ’, שו”ת שלמת חיים (מהדורה חדשה שלמה: בני ברק תשנ”ה) סימנים ס”ג וס”ה (ובהערה שם). ובענין תנאי במצוה בכלל, עיין שו”ת שאילות שמואל או”ח סימן ד’ – קשר, שו”ת האלף לך שלמה או”ח סימן מ”ב – קשר, שו”ת אבני נזר או”ח (ב’) סימן תמ”ט אות ה’ – קשר, דעת תורה או”ח סימן מ”ו סעיף ט’, שו”ת עונג יום טוב או”ח סימנים ב’ – קשר וג’ – קשר, ועיין גם סימן ה’ – קשר, שו”ת מחזה אברהם (א’) או”ח סימן ל”ד – קשר, שו”ת יביע אומר שם סימן ל”ז, שו”ת ציץ אליעזר ז:ד – קשר, אשי ישראל שם הערות מה-מו []
  7. ציץ אליעזר שם עמוד סה. ד”ה וח”א – קשר []

Speak No Evil

Rabbi Avi Shafran gives “[his] understanding” of why “pre-nuptial agreements are not common in the charedi world”:

Rabbi Avi Shafran, Director of Public Affairs for the Agudath Israel of America, agreed that pre-nuptial agreements are not common in the charedi world. None of his six married children has one, he said. “My understanding of the reason is that detailing what will happen in the event, G-d forbid, of a divorce would start a marriage off on a negative, dangerous note,” Rabbi Shafran explained. “The message a newlywed may take from it, especially in our times, sadly, is that marriage is like any business agreement. Clauses in a contract establishing a legal partnership would understandably deal with the event of the partnership’s dissolution. But a joining of two people into one is qualitatively different, and incomparably important. So, to begin the challenging but holy enterprise of married life amid thoughts of what will transpire at a divorce is neither prudent nor proper.”

I find this unpersuasive, and certainly ineffective from the perspective of public relations. If Haredim really wish to dispel the stigma that they are unconcerned with the plight of Agunos, they really need to refrain from reflexively batting down any suggestion proposed for the alleviation of the problem, or, of course, to provide serious Halachic or Hashkafic arguments against such proposals. They may very well have serious concerns of אסמכתא and גט מעושה with the types of pre-nuptials under discussion, but if so, these ought to be forthrightly acknowledged, and not hidden behind such arguments as R. Shafran presents.

In the remainder of this post we shall discuss the admittedly venerable tradition of reluctance to be overly forward with the mention of catastrophe, even in formal legal documents, although the concern seems to have been not R. Shafran’s humanistic one of the impact upon the mindset of the contracting parties, but rather a worry over the paranormal harm that might be caused by articulating the possibility of misfortune. We preface our discussion, however, by noting that the issue is never the very terms of the arrangements themselves, but only the preferred way in which they should be recorded.

The Talmud itself mentions a concern against beginning a legal conditional with the mention of possible tragedy:

אתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע אם לא מתי לא יהא גט ואם מתי יהא גט ולימא אם מתי יהא גט ואם לא מתי לא יהא גט לא מקדים איניש פורענותא לנפשיה ולימא לא יהא גט אם לא מתי בעינן תנאי קודם למעשה מתקיף לה רבא מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן מה התם הן קודם ללאו אף כל לאפוקי הכא דלאו קודם להן אלא אמר רבא אם לא מתי לא יהא גט אם מתי יהא גט אם לא מתי לא יהא גט אם לא מתי לא יהא גט לא מקדים איניש פורענותא לנפשיה אם מתי יהא גט אם לא מתי לא יהא גט בעינן הן קודם ללאו:1

Now, it is possible that the Talmud is speaking merely descriptively and not normatively, i.e., simply noting an existing reluctance to begin with tragedy and accommodating this habit, but not necessarily acknowledging it as reasonable. Maran and Beis Shmuel, however, seem to imply that one should actually be careful of this:

שכיב מרע שרוצה לגרש על תנאי אם ימות כדי שלא תפול לפני יבם ואם עמד לא תהיה מגורשת אומר לה כשנותן לה הגט אם לא מתי לא יהיה גט ואם מתי יהא גט מעכשיו ואם לא מתי לא יהא גט כדי שיהא התנאי כפול הן קודם ללאו ולא יפתח פיו תחלה לפורענות …2

אם לא מתי. כדי שאל יפתח פיו לרעה …3

Indeed, Beis Shmuel and Rav Avraham Ha’Levi go so far as to argue that the aforementioned tripartite formulation is actually not ideal, and not normally acceptable, and it is only the case of the שכיב מרע that has a special dispensation allowing it, due to the concern of לא מקדים איניש פורענותא לנפשיה!

לכאורה נראה מדברי הר”ן (גיטין ריש לו: בריף) [ד]דוקא בשכיב מרע יכול לומר הלאו קודם כי היכא דלא יקדים פורענות לנפשו, אבל בעלמא צריך להקדים הן.4

אמנם נראה מספר בית שמואל דאין נכון לעשות כן … הנה דברי הר”ן הם בפרק מי שאחזו דף תק”ץ ע”ב בדאתקין שמואל גיטא דשכיב מרע כתב וז”ל לא מקדים פורענותא לנפשיה כלומר שאם לא כן היה אומר בתחלה אם מתי יהא גט שהרי הוא לגרש מתכוין עכ”ל ומדבריו ליכא למשמע דדוקא בשכיב מרע עבדינן הכי דכל מה דדמי לשכיב מרע שפיר דמי למעבד הכי כגון שהוא הולך למדינת הים וכתב גט לאשתו שלא תשאר עגונא דדילמא יטבע או יהרגהו לסטים ולא תהיה שם עדות ברורה על מיתתו ולכן כתב הגט וכיון שכן הגון הוא לתקן לו דלא ליתרע מזליה דלא ליקדום פורענותא לנפשיה אמנם בשאר התנאים שאינם כיוצא באלו אז יקדים לאו לאין בהחלט ולמה ישנו ממשפטי התנאים מבלי צורך וכבר מצינו שהמפרש בים או יוצא בשיירא והיוצא בקולר והמסוכן כלם הושוו לדין שכיב מרע גבי מתנה גם בענין גט הקלו בהם ואפשר שגם הרב בית שמואל אינו מחליט רק אחריני דאין להם השואה עם שכיב מרע ולא בכה”ג5

Rav Yehudah Rosanes, however, disagrees, arguing that if there were really anything problematic about this formulation, this would not be overridden out of concern for לא מקדים איניש פורענותא לנפשיה. This would certainly seem correct if לא מקדים is only descriptive and not normative, but R. Rosanes may merely mean that an actual, formal Halachah cannot be ignored even out of a real concern for an ill omen:

ולא ידעתי כוונתו [של הבית שמואל הנ”ל] דאם כוון לומר שאם בעלמא התחיל בלאו וחזר ואמר הן קודם ללאו דאיכא קפידא. הא ודאי ליתא דאם היה איזה קפידא בדבר שיתחיל בהן לא היו מתקנים בגט שכיב מרע משום חששא זו דלא יקדים פורענותא מילתא דאית בה ריעותא.

ואדרבא מדברי הר”ן נראה בהפך שכתב דטעמא דמילתא הוא משום דמאי דבעינן הן קודם ללאו לאו משום דבעינן שההן יוקדם אלא מאי דבעינן הוא שההן לא יאמר בסוף. וכיון שכן מה לי גט שכיב מרע מה לי גט דעלמא.

והר”ב המפה בסימן ל”ח כתב וז”ל הזכיר לאו קודם להן וחזר והזכיר לאו אחר הן הוי תנאי כאלו הזכיר הן קודם ללאו ע”כ. הרי מבואר דאין חילוק בזה בין גט [שכיב מרע] לדבר אחר. ואפשר שמה שסיים הר”ב המפה וציין הר”ן פרק מי שאחזו, ולכאורה קשה שדין זה הוא גמרא ערוכה וכבר הרגיש בזה בעל חלקת מחוקק שם, הוא כדי לשלול דברי בעל בית שמואל דאי מסוגיית הגמרא היה אפשר להתעקש ולומר דלעולם בעינן דיקדים ההן אלא דבשכיב מרע משום חששא דלא לקדים פורענותא תיקנו שיקדים הלאו אבל הא מיהא שיסיים בלאו ולפי זה במקום אחר לא מהני. אבל מדברי הר”ן נראה דמה שאמרו הן קודם ללאו הוא משום דבגמר דבריו אדם נתפס ואם כן בעלמא נמי אם הקדים הלאו אם חזר ואמר הן ואחר כך לאו שפיר דמי וזה פשוט.6

Turning to marriage settlement documents, the old custom in Germany and Poland had been to bluntly acknowledge therein the possibility of the potential termination of the marriage, as well as (in Germany) domestic dissension, as attested to by the standard texts of those documents recorded in נחלת שבעה:

ומחמת עידור וקטט ח”ו יתוקן קודם החופה כתקנות קהלות שו”ם.7

ומחמת קטט ועידור ח”ו יעמוד כתקנות קהלות שו”ם.8

ואם ח”ו שיעשה כמר פלוני הנ”ל לזוגתו מרת פלונית איזו דברים שאינה יכולה לסבול וצריכה לבית דין, אז תיכף ומיד יתן לה עשרה זהובים לפיזור מזונות. וכן יתן לה כל חודש וחודש משך ימי הקטט. וכל בגדיה ותכשיטיה השייכים לגופה. וירד עמה בדיני ישראל לבית דין שלהם, תוך שני שבועות אחר בקשתו ממנו, ועל פיהם יעמוד כל ריב וכל נגע. ואחר שנתפשרו תחזור מרת פלונית לבית בעלה וכל הנותר בידה מן המעות וכל בגדיה ותכשיטיה תחזיר למקומם הראשון.

ומחמת העידור כן נתקן, שאם יעדר ח”ו כמר פלוני הנ”ל בשנה ראשונה אחר החופה בלי זרע קיימא מאשתו הנ”ל, אז תחזיר מרת פלונית הנ”ל ליורשי בעלה הנ”ל כל מה שהכניס. ואם ח”ו יעדר בשנה שניה אחר החופה בלי זרע קיימא מזוגתו הנ”ל, אז תחזיר מרת פלונית הנ”ל החצי ממה שהכניס.

ואם ח”ו שתעדר היא מרת פלונית הנ”ל בשנה ראשונה אחר החופה בלי זרע קיימא יחזיר כמר פלוני הנ”ל ליורשיה כל מה שהכניסה. ואם ח”ו שתעדר בשנה שניה אחר החופה בלי זרע קיימא ממנו, יחזיר כמר פלוני הנ”ל ליורשיה החצי ממה שהכניסה לו.

ובשנה השלישית אחר החופה, ומשלישית ואילך, איזה מהן שתעדר, הדין חוזר לסיני, הבעל יורש את אשתו והיא נוטלת כתובה ותוספת.

ובכל הזמנים הנ”ל היא נוטלת טבעת קדושין בראש בלי ניכוי ומגרעת כתובתה.9

While “עידור” seems to mean death, “קטט” seems to mean a separation due to a quarrel; this latter word engendered a discussion among the Poskim as to whether the תקנת שו”ם really applies in the event of divorce (as opposed to death).10

We have seen that the custom for the תנאים to explicitly mention עידור וקטט and their consequences is centuries old. Nevertheless, Rav Yehoshua Pinhas Bombach testifies that in his day it was common to omit those clauses, out of a concern for אל תפתח פה לשטן, but he explains that they are still in effect:

ואף שנחסר הכתיבה מתקנת שו”מ. בהרבה תנאים משמיטין זה. בכדי שלא יפתח פה לשטן. ואין צריך לכותבו כמו שכתב בתשובות “תשואות חן” דכיון שהמנהג ותקנה ידוע כאילו נכתב דמי יעו”ש11

  1. גיטין עה: – קשר []
  2. שלחן ערוך אה”ע סימן קמ”ה סעיף ה []
  3. בית שמואל שם ס”ק ח []
  4. בית שמואל סימן ל”ח ס”ק ג []
  5. שו”ת גנת ורדים אה”ע כלל א’ סימן ד – קשר []
  6. משנה למלך אישות פרק ו’ הלכות א’-ב’ ד”ה ודע שראיתי, ציינו בהגהות רבי ברוך פרענקיל על הבית שמואל שם, ועיין עוד דיעות בפוסקים בזה באוצר הפוסקים סימן ל”ח ס”ק י”ב []
  7. נחלת שבעה (בני ברק תשס”ו), סימן ח’ נוסח תנאים ראשונים [אשכנז], עמוד פד []
  8. שם [פולין], עמוד פז, ועיין ביאור שתי הנוסחאות והחילוק ביניהם שם אות ו’, עמודים קז-ט []
  9. שם סימן ט’, נוסח תנאים אחרונים [אשכנז], עמודים קנח-ט, ועיין ביאור ומשא ומתן שם אותיות י”ד-ט”ו עמודים קפא-ג []
  10. עיין פתחי תשובה אה”ע סימן נ”ג ס”ק י”ג (ועיין לעיל שם ס”ק ט’), ובאוצר הפוסקים שם ס”ק כ”ט, ועיין שם הערה י []
  11. שו”ת אהל יהושע, חלק ב’ סימן ע”ו אות א’ – קשר, הובא בפירוש תפארת לשבעה על הנחלת שבעה סימן ח’ אות ו’ עמוד פד, וגם בערוך השלחן (אה”ע סימן נ”ג סעיף י”ט) כתב “ואף אם לא נכתב כמי שנכתב דמי מאחר שכך המנהג פשוט”, וכנזכר בתפארת לשבעה שם []