The Right and the Expedient

Bad4 Shidduchim writes:

Someone lifted my phone and sold it to a ghetto-dweller last week. When I finally made contact with the guy, it took him about 5 minutes to make me feel guilty for wanting my phone back. I mean, he paid for it, right? I couldn’t demand it back without compensating him his loss. And since he didn’t have a car and it was cold and snowy, and he was doing me a favor by returning it, I couldn’t really demand that he pay to take a bus to my neighborhood to do me the favor of returning his purchase, right? I should go pick it up from his.

Then I felt guilty about inconveniencing the cops over what was really just petty theft. And depriving my male accompaniment of the timely comfort of his supper. And even after I got my phone back smelling like marijuana, containing Pepper50 in my contacts list, and sporting a photo of its temporary owner as the background, I still felt sorry for the guy in the backseat of the police car.

The buyer’s obligation to return the phone is clear-cut (given the lack of יאוש, of course), but the question of his right to demand compensation for the price he paid for it is more interesting. Hazal instituted the תקנת השוק to protect good-faith buyers:

הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים ואחר כך הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכר פלוני הוא גנבו בפנינו חוזר החפץ לבעלים והבעלים נותנים ללוקח דמים שנתן לגנב מפני תקנת השוק והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב

ואם גנב מפורסם הוא לא עשו בו תקנת השוק ואין הבעלים נותנים ללוקח כלום אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים שנתן לו:

הגה וי”א דאף בגנב מפורסם עשו תקנת השוק וצריך להחזיר ללוקח מעותיו אלא אם כן ידע הלוקח שזה הדבר שקנה גנוב שאז צריך להחזיר בלא דמים ואפילו הגנב (אין צריך) להחזיר לו מעותיו דודאי נתן לו לשם מתנה הואיל וידע שאינו שלו וקנאה

ואם אמר הלוקח לטובה נתכוונתי נאמן וצריך להחזיר לו מעותיו אפילו בגנב מפורסם לכ”ע:1

אסור לקנות דבר הגזול מהגזלן … והלוקח ממנו מטלטלין דינו כלוקח מהגנב2

So the critical question is whether the seller is a “well-known thief” – and even his being a well-known criminal is insufficient to bar a תקנת השוק claim if he is not known specifically as a thief:

אבל אם אינו גנב מפורסם רק שמפורסם לרשע בדברים אחרים צריך ליתן דמים …3

Maharil Diskin, however, extends the category of גנב מפורסם to other situations where the buyer has an obligation to suspect that he is dealing in stolen goods:

כל דבר שחזקתו שהוא גנוב אסור ליקח אותו וכן אם רוב אותו דבר שהוא גנוב אין לוקחין אותו

לפיכך אין לוקחים מהרועים צמר או חלב או גדיים אבל לוקחים מהם חלב וגבינה במדבר אבל לא ביישוב ומותר ליקח מהרועים ד’ צאן או ד’ גיזות של צמר מעדר קטן או חמשה מעדר גדול שאין חזקתו שהוא גנוב

כללו של דבר כל שהרועה מוכרו אם היה בעל הבית מרגיש בו מותר ואם לאו אסור: …4

פסקתי דכל הני .. הוי גנב מפורסם ולא עשו תקנת השוק5

The ultimate goal of the תקנת השוק is not actually the protection of innocent buyers, but the encouragement of commerce through the elimination of the ubiquitous worry that an item offered for sale may actually be stolen property and subject to forfeiture to its rightful owner without restitution. As Sema explains:

מפני תקנת השוק. פירוש מפני שקנאו בפרהסיא בשוק ואם לא יחזירו לו דמים נמצא שלא יקנה אדם מחבירו דבר מחשש שמא גנובה הוא ויוציאנו מידו בלא דמים:6

This is a classic illustration of the tension in Halachah (as in any legal system) between true, absolute fairness on the one hand, and expedience on the other. It surely unfair to require the original owner to pay compensation as a condition of his right to retrieve his property – and the Halachah indeed has no such inherent requirement – but Hazal felt that society as a whole would be better off with such a rule in place. The needs of the many outweigh the needs of the few, or the one.

This tension is famously acknowledged in the דרשות הר”ן, which frankly and forthrightly admits that although Torah law embodies absolute, unadulterated justice, it is precisely because of this that it is insufficient for the practical governance of society, and must be supplemented and modified by additional forms of justice “according to the need of the time”. His classic example is the due process rights granted the murderer; he asserts that the conditioning of capital punishment on the satisfaction of these requirements is indubitably just, but that nevertheless, if criminals who do not meet these standards remain unpunished, “societal order will be entirely lost, for murderers will proliferate and they will not fear punishment”:

האחד יחייב להעניש איזה איש כפי משפט אמיתי. והשני שאין ראוי להענישו כפי משפט צודק אמיתי אבל יחוייב להענישו כפי תקון סדר מדיני וכפי צורך השעה, והשם יתברך ייחד כל אחד מהענינים האלו לכת מיוחדת, וצוה שיתמנו השופטים לשפוט המשפט הצודק האמיתי, והוא אמרו ושפטו את העם משפט וגו’, כלומר בא לבאר השופטים האלה לאיזה דבר יתמנו ובמה כחם גדול, ואמר שתכלית מנויים הוא כדי לשפוט את העם במשפט צדק אמיתי בעצמו ואין יכלתם עובר ביותר מזה. ומפני שהסדור המדיני לא ישלם בזה לבדו השלים הקל תיקונו במצות המלך.

ונבאר עוד כשנניח צד אחד מהצדדים הרי שנינו בפרק היו בודקין (סנהדרין מ) תנו רבנן מכירים אתם אותו כו’ התרתם בו וקבל התראה התיר עצמו למיתה וכו’ המית בתוך כדי דבור וכו’. ואין ספק כי כל זה ראוי כפי משפט צדק, כי למה יומת איש אם לא שידע שהכניס עצמו בדבר שיש בו חיוב מיתה ועבר עליו, ולזה יצטרך שיקבל עליו התראה וכל יתר הדברים השנויים באותה ברייתא, וזהו משפט צדק אמתי בעצמו הנמסר לדיינים. אבל אם לא יענש העובר כי אם על זה הדרך יפסד הסדור המדיני לגמרי שיתרבו שופכי דמים ולא יגורו מן העונש, ולכן צוה השם יתברך לצורך ישובו של עולם במינוי המלך … והמלך יכול לדון שלא בהתראה כפי מה שיראה שהוא צריך לקבוץ המדיני, … ואמר ושפטו את העם משפט צדק כלומר שמנוי השופטים ויכלתם הוא שישפטו העם במשפטים צודקים אמתיים בעצמם. …

ואפשר עוד לומר שכל מה שנמשך למצות התורה, בין שהוא כפי הפשט הצודק בין שהוא כפי צורך השעה נמסר לבית דין, כאמרו ושפטו את העם משפט צדק, אבל תקונם ביותר מזה נמסר למלך ולא לשופט. …7

An entirely different theoretical basis for a claim for compensation is the idea of נהנה; where the victim would have been unable to retrieve his property as long as it remained in the hands of the thief, and was only enabled to do so by the purchase, Kezos Ha’Hoshen argues that even though the purchaser had no intention of benefiting the owner and was acting purely in his own interest, he nevertheless has the right to compensation for the service he has inadvertently rendered the owner:

אמנם נראה דאפילו אינו מתכוין להציל נוטל לפחות מה שההנהו כיון דלא היה יכול להציל בענין אחר …דלא דמי למבריח ארי כיון שמצילו מההפסד ונוטל מה שההנהו .. ואף על גב דלא כוון להציל אלא קנה אותו לעצמו .. אלא דהיכא דכוון להציל ולהשיב אבידה נוטל כל מה שהוציא ונתן בעד החפץ … והיכא דאינו מכוין להשיב אבידה אינו נוטל אלא מה שההנהו …8

Nesivos Ha’Mishpat disagrees:

ולפעד”נ דגם כאן [בגוי שלקח שדה מישראל בעקיפין ומכרו לישראל] אין צריך להחזיר לו רק כשטוען לטובה נתכוונתי דירד להשביח לחבירו, ואז ודאי חייב כמו ביורד לשדה חבירו דלא ברשות. ולא דמי למבריח ארי ולפורע חובו, כיון שכבר הוא תחת יד הארי … אבל אם קנאה לעצמו אפילו בשוגג שלא ידע שהיא גזולה אינו חייב להחזיר לו, דדמי למ”ש הש”ך בסימן שצ”א ס”ק ב’ בשם התוספות והרא”ש דדוקא כשגופו נהנה על ידי אחר או שממונו נהנה על ידי מעשה ממונו, אבל כשממונו נהנה על ידי אחר פטור. ודוקא ביורד שלא ברשות חייב מטעם שנתכוין להשביח, אבל בלאו הכי פטור. וה”נ כשקנאה לעצמו ולא נתכוין להשביח לחבירו רק שממונו של חבירו נשבח על ידי אחר פטור להחזיר לו, ואפילו להש”ך שם הוי ספיקא דדינא על כל פנים ואינו יכול להוציא ממנו כשקנה בשוגג. …9

This question of whether one is entitled to compensation for an action performed in one’s own interest that turns out to have inadvertently benefited another is actually quite controversial, and the Halachah is actually surprisingly unsettled; a thorough discussion of this issue is unfortunately beyond the scope of this post.10

  1. שלחן ערוך חו”מ סימן שנ”ו סעיף ב []
  2. שלחן ערוך שם ריש סימן שס”ט []
  3. ש”ך שם ס”ק ה’, הובא בפתחי חושן (גניבה) פרק ג’ הערה ח []
  4. שלחן ערוך שם סימן שנ”ח סעיף א []
  5. שו”ת מהרי”ל דיסקין (ספקות ופסקים) סימן רכ”ז – קשר, הובא בפתחי חושן שם פרק ג’ הערה י []
  6. סמ”ע שם ס”ק ה []
  7. דרשות הר”ן (ווארשא תרל”ה) ריש דרוש האחד עשר עמודים 74-75 – קשר []
  8. קצות החושן סימן שנ”ו ס”ק ג []
  9. נתיבות המשפט סימן רל”ו ביאורים ס”ק ז []
  10. עיין שם בהערות מלואי משפט (דזימיטרובסקי) שהאריך לפלפל בזה, ובדברי הנתיבות בסימן קנ”ח ס”ק ח’ וסימן רס”ד ס”ק ו’, שו”ת אמרי יושר חלק ב’ סימן ר’, שו”ת חבצלת השרון חלק ב’ (חו”מ) סימן ל’ ד”ה אך מה שיש לדון, חוקות חיים סימן פ”ד, שלטי גבורים בבא מציעא ל: בדפי הרי”ף, הובא בכנסת הגדולה סימן רל”ב הגהות טור אות ס’, תשובות והנהגות סימן תס”ט ד”ה עוד יש לדון, זרע יעקב גליון י”ג עמוד סז, פתחי חושן פרק ח’ הערות ה’ (ד”ה בשו”ת חבצלת השרון), ל”ב, ונ”ה []