Sliding Down the Slippery Slope of Circumstantial Evidence

My weekly parashah lectures and halachah column for this past פרשת ויקרא discuss the acceptability (or lack thereof) of circumstantial evidence in halachic civil and criminal procedure. A central source is Rambam’s adamant insistence that anything short of eyewitness testimony is absolutely unacceptable in capital cases:

המצווה המשלימה ר”צ האזהרה שהזהרנו מלהוציא לפועל את העונשים על פי אומד חזק ואפילו קרוב לודאי, כגון שהיה אדם רודף אחר שונאו להרגו ונמלט ממנו לבית, ונכנס אותו הרודף אחריו, ונכנסנו אנחנו אחריהם ומצאנו את הנרדף הרוג מפרפר, ושונאו הרודפו עומד עליו כשהסכין בידו ושניהם מגאלים בדם – הרי אין הסנהדרין הורגים רודף זה על דרך קיום העונש, כיון שאין שם ברור בעדים שראו את הרציחה ובאה האזהרה בתורת האמת מלהרוג את זה. והוא אמרו יתעלה: “ונקי וצדיק אל תהרג וגו'” (שם כג, ז). ובמכילתא אמרו:

“ראוהו רודף אחר חברו להרגו והתרו בו ואמרו לו: ישראל הוא, בן ברית הוא אם הרגת אותו תהרג, והעלימו עיניהם ומצאוהו הרוג ומפרפר והסיף מנטף דם מיד ההורג, שומע אני יהא חייב? – תלמוד לומר: ונקי וצדיק אל תהרג”.1

In response to the question of why this should be so, Rambam offers a slippery slope argument (adding that there is no other possible explanation): were the Torah to allow reliance upon circumstantial evidence, even if this would be limited to extremely compelling evidence, where there is near certainty as to what has occurred, the standards would gradually slip and eventually men would be executed based upon much less compelling evidence:

ואל יקשה בעיניך דבר זה ואל תחשוב שזה דין עוול – לפי שהדברים האפשריים יש מהם שאפשרותם קרובה מאד, ומהם שאפשרותם רחוקה מאד, ומהם בינוניים בין אלו, וה”אפשר” רחב מאד. ואילו הרשתה תורה לקיים עונשים באפשר הקרוב מאד, אשר כמעט קרוב למחייב המציאות כדוגמת מה שהזכרנו – כי אז היו מקיימים את העונשים במה שהוא יותר רחוק מזה ובמה שהוא עוד יותר רחוק, עד שיקיימו את העונשים וימיתו בני אדם בעוול באומדן קל לפי דמיון השופט. לפיכך סתם יתעלה את הפתח הזה וציווה שלא יקיים שום עונש אלא עד שיהיו שם עדים המעידים שברור להם אותו המעשה, ברור שאין בו שום ספק. ואי אפשר להסבירו אחרת בשום אופן.

ואם לא נקיים את העונשים באומד החזק מאד – הרי לא יוכל לקרות יותר משנפטר את החוטא; אבל אם נקיים את העונשים באומד ובדימוי אפשר שביום מן הימים נהרוג נקי – ויותר טוב ויותר רצוי לפטור אלף חוטאים, מלהרג נקי אחד ביום מן הימים.

Rambam’s ringing assertion that even though such an uncompromising policy of absolutely disallowing all circumstantial evidence in capital cases may result in the acquittal of the guilty, “it is better and more desirable to acquit one thousand guilty men, than to execute one innocent man at some point in time” is known in [Western / Anglo-American] criminal law as Blackstone’s formulation, as we have previously discussed here.

My column:

In parashas Vayikra (5:1), the Torah prescribes a sin-offering for one who fails to testify when required to do so, describing the sinner as “a witness, whether he hath seen or known of it”. This wording implies that testimony is possible based either upon what one has “seen”, or upon what one “knows” – even in the absence of direct observation. How is (judicially significant) knowledge possible without direct observation? One suggestion of the Talmud is that a witness who hears someone’s concession that he owes another money thereby “knows” of the obligation although he has not “seen” it. The Talmud then raises the question of circumstantial evidence – i.e., based upon the observed facts, we “know” (with a greater or lesser degree of certainty) what must have happened, although we have not “seen” what actually transpired – and notes that its validity is the subject of dispute (Shevuos 33b-34a). The halachic consensus is that circumstantial evidence is generally disallowed, even in civil cases, and certainly in criminal, and particularly capital, cases (see Yad Ha’Chazakah Nizkei Mamon 8:14 and Sanhedrin 20:1, but cf. Sanhedrin 24:1-2).

Some authorities maintain that this inadmissibility of circumstantial evidence is limited to the general case of ultimately equivocal circumstances, where the conclusion being drawn may be quite likely, but is nevertheless not absolutely certain. Where, however, the circumstances are unequivocal, and we are absolutely convinced of what has transpired, then such evidence is admissible (Bach CM end of #408). Some limit this to civil cases, and maintain that capital cases have a formal requirement of eyewitness testimony to the actual crime (Tumim siman 90 s.k. 14, and see Shut. Avnei Neizer EH 30:3 and 119:104, Achiezer 1:25:4), whereas others argue that there is actually no difference in the standards of evidence of civil and capital cases, and airtight circumstantial evidence that is admissible in civil cases is admissible in capital cases as well (Tosafos Shevuos 34a s.v de’i is lei, Kovetz Shiurim 2:38). Still other authorities may entirely foreclose the admissibility of any sort of circumstantial evidence, even in civil cases (see the discussion in Shimru Mishpat (Zafrani) #53).

My lectures, along with accompanying handout, are available at the Internet Archive, as are two previous mini-haburos I have previously delivered on the topic: I, II.

  1. ספר המצוות להרמב”ם, לא תעשה ר”צ []

Sotah and the Fifth Amendment

This past Shabbas, I noticed an utterly astounding passage in Abravanel’s commentary to the Parshah. The context is a Sotah whom we successfully pressure into confessing her guilt prior to the erasure of the Divine name; the standard view, implied by the Mishnah and Rambam’s codification thereof, is that the consequences to her are limited to the forfeiture of her Kesubah:

היו מעלין אותה לבית דין הגדול שבירושלים ומאיימין עליה כדרך שמאיימין על עדי נפשות ואומר לה בתי הרבה יין עושה הרבה שחוק עושה הרבה ילדות עושה הרבה שכנים הרעים עושין עשי לשמו הגדול שנכתב בקדושה שלא ימחה על המים ואומר לפניה דברים שאינם כדי לשומען היא וכל משפחת בית אביה אם אמרה טמאה אני שוברת כתובתה ויוצאת1

הגיעו לירושלים ב”ד הגדול מושיבין אותה ביניהן ומאיימין עליה שלא בפני בעלה ומפחידין אותה פחד גדול שלא תשתה. ואומרים לה בתי הרבה היין עושה. הרבה שחוק עושה. הרבה ילדות עושה. הרבה שכנים רעים עושים. אל תגרמי לשם הגדול שנכתב בקדושה שימחה על המים ואומרין לה בתי הרבה קדמוך ונשטפו. ואנשים גדולים ויקרים תקף יצרן עליהן ונכשלו. ומגידין לה מעשה יהודה ותמר כלתו. ומעשה ראובן בפלגש אביו על פשטו. ומעשה אמנון ואחותו. כדי להקל עליה עד שתודה. ואם אמרה הן נטמאתי או איני שותה יוצאה בלא כתובה והולכת לה:2

Abravanel, however, in addition to this position, cites – and endorses – a more draconian one: the woman is executed:

ואם לא רצתה לומר אמן אמן דינה כאלו הודה ולא ימחה שמו במים ותחנק בבית דין כי הוא עדות נאמנה על מעשיה

וחז”ל אמרו שהיו בית דין הגדול אומרים לה בתי הרבה עשו כן היין עושה הרבה והצחוק עושה הרבה ילדות עושה הרבה שכנים רעים עושים הרבה ואומרים לה הרבה קדמוך ואנשים גדולים ויקרים תקף יצרם עליהם ונכשלו ומגידים לה מעשה יהודה ותמר ומעשה ראובן ופלגש אביו ומעשה אמנון ואחותו עד שתודה ולא תגרום לשם הנכבד שימחה על המים

ואם הודת שוברת כתובתה ויוצאה ולדעת אחרים תהרג והוא הנכון3

Who on earth are these “others”? I have been unable to locate any view dissenting from the Mishnah, and moreover, the execution of a defendant in the absence of עדים והתראה violates the most fundamental rules of due process of Halachic criminal jurisprudence; even an explicit and completely voluntary confession is judicially worthless. Indeed, it is precisely these absences of עדים והתראה that are given by Rashi and Meiri in explanation of the Mishnah’s tacit concession that the woman is not killed:

ואינה נהרגת שלא התרו בה עדים בשעת מעשה:4

שהרי מאחר שלא ראו העדים את הביאה ולא התרו בה אינה נהרגת5

Additionally, it strikes me as rather monstrous to speak gently to her, attempt to convince her that her putative sin is not indeed so uniquely egregious, and mention the examples of Yehudah and and Reuven – men who suffered no formal criminal punishment, and even retained their reputations more or less intact – all in the name of persuading her to confess her crime – and then as soon as she does so, to execute her.

Update: A commenter notes that Rav Yosef Shaul Nathanson reacts largely as I did to to this position of Abravanel, albeit absent the moral outrage I expressed, and he does attempt to justify the apparent lack of due process:

והנה הראוני דברי הברבנאל … והדבר תמוה דמאן הוא דעת אחרים וגם טעם הדבר דאיך אפשר שתחנק ותהרג בבית דין בלי עדים והתראה רק שלא רצתה לומר אמן ואף שיש לדחוק דלא צריך עדים והתראה שהרי הבית דין רואים שזינתה ושייך ובערת הרע מקרבך וכמ”ש בסנהדרין דף ע”ח וגם הרי התורה עשתה ספק כודאי כל זמן שלא שתתה ואם כן הוה כודאי והבית דין מותרים להרגה אבל מנא ליה זאת והיכן מוזכר וצ”ע:6

  1. סוטה ז. – קשר []
  2. רמב”ם יד החזקה סוטה ג:ב – קשר []
  3. פירוש אברבנאל לחומש במדבר (נשא) – קשר []
  4. פירוש רש”י שם סוף ד”ה שוברת כתובתה []
  5. חדושי המאירי (זכרון יעקב תשל”ו) שם סוף ד”ה וכן אומרין לה []
  6. שו”ת שואל ומשיב מהדורא תנינא חלק ד’ סוף סימן ה’ ד”ה והנה הראוני – קשר []