Prof. David G. Post discusses what he calls the Voting Paradox:
Many years ago — 1992 to be precise — Steve Salop and I wrote a quirky little piece on something we called the “voting paradox.” It’s a minor, but very strange, little phenomenon in the law. The basic idea is quite simple. Suppose a 3-judge panel is hearing an appeal. In the appeal, the defendant — let’s assume it’s a criminal defendant who was convicted under a state nuisance statute — raises 2 issues: that the statute in question is unconstitutionally vague, or, in the alternative, an unconstitutional abridgement of the freedom of speech. Two of three judges, after due consideration, believe the statute is not unconstitutionally vague. Two of three judges believe the statute is not an unconstitutional abridgement of the freedom of speech. The defendant’s appeal, however, is successful and his conviction is overturned. How can that be?
The answer is pretty simple. The three judges divide this way:
Is the statute unconstitutionally vague?
- Judge A NO
- Judge B NO
- Judge C YES
Is the statute a violation of the First Amendment?
- Judge A YES
- Judge B NO
- Judge C NO
Two judges (A and C) will vote to overturn the conviction, and therefore they will prevail and the conviction will be overturned, even though “the court as a whole” thinks the statute is neither unconstitutionally vague nor a violation of the First Amendment.
It’s an interesting problem, and a pretty knotty one when you start to look closely at it. First of all, what’s the “right answer” in the case? Given this distribution of reasoning among the three judges, what’s the “correct” outcome? Should the conviction be overturned, or not? Secondly, if the conviction is indeed overturned and the judges disclose their reasoning in an opinion (or several), how the hell do we interpret the result? Does this case “hold” that the statute is not unconstitutionally vague, and that it is not a First Amendment violation? [And if so, why isn’t the defendant in jail?]
Salop and I had some ideas about how to handle this problem (a number which, incidentally, I no longer think are valid . . .), but neither of us did much follow-up work on the problem after the paper came out. It turns out that the problem has spawned a little bloom of literature, and there’s now a fair bit of thinking about the problem out there (though I don’t think there’s a real consensus about how to deal with it).
I’m rather surprised that discussion of this issue in secular legal circles seems to have begun fairly recently; the question has been known to the Halachic literature for half a millennium. One of the primary sources is a responsum of Maharik, who does not so much as mention the word “רוב”, but merely argues that is legitimate to rely on a combination of two disparate justifications to permit a certain practice, even though both justifications are minority opinions:
ואשר כתבת עלי להודיעך אם ידעתי שום צד היתר לאותו מנהג [הנזכר בהתחלת התשובה: “הדס שוטה שאמרת שידעת שרוב מדינת אשכנז יוצאות בו”] נלע”ד דאפשר לומר דבאותם המקומות שנוהגים בו לצאת באותו הדס דסבירא להו דאין זה הדס שוטה, ר”ל אותו שיש לו ב’ עלין יוצאים מעוקץ אחד ממש והשלישי עולה על גביהן דאפשר לומר שהוא כשר לדעת רבינו שלמה, ואף על גב שרבנו משה פוסל אותו בהדיא … אין לתמוה כל כך אם נהגו כרש”י שהרי כדאי הוא רש”י לסמוך עליו וכל שכן בשעת הדחק דבסברא אין הדס אחר מצוי שם כלל.
ועוד מצאתי בספר הנקרא בעל ההשלמה שכתב שם … והרי לך בהדיא דמתיר לברך אם חסר לו אחד מן המינין מכל וכל כל שכן בהדס שוטה דהא פשיטא דלא גרע משאם לא היה לו הדס כלל.
ואפשר שבאותו המקומות מאשכנז שאמרת שמברכים על הדס שוטה שאין מצוי להם שום הדס אחר וסמכו על בעל ההשלמה בשעת הדחק או על איזה פוסק אחר שאומר כדבריו,
או לכל הפחות נאמר שסומכים על שתי הדיעות ביחד דעת ר’ שלמה דלא קרי ליה הדס שוטה כדפירשנו לעיל עם דעת בעל ההשלמה וכדפירשנו.
וכה”ג אשכחן בפרק שני דחולין (לו.) גבי שחט ונתז הדם על הדלעת דאמר ר’ אושעיא לסמוך על דברי ר’ חייא דאמר תולין כנגד רבי רבו דאמר הוכשר משום דאשכחן רבי שמעון דלדידיה נמי אין הדם מכשיר ואף על גב דלאו מטעמיה דרבי חייא הוא אלא מטעמא אחרינא דפליגי רבנן עלה ועיין שם,
ומכל מקום כל זה רחוק בעיני. וגם כי בעל ההשלמה עצמו כתב בסוף דבריו כך היה אומר מורי ז”ל ואני אומר לדמות אבל לא למעשה ליטול שלא תשתכח תורת לולב אבל לא לברך עכ”ל. והרי לך שגם הוא מצד הכרעתו שלא לעשות למעשה לברך עליו. וגם כי מאד קשה על דברי האומר לברך על קצת המינים אפילו חסר מקצת מהם מההיא דתנא במנחות בפרק הקומץ רבה (כז.) …1
Rema formulates this into the abstract principle that we follow the majority view even when there’s no majority agreement on any one underlying rationale, as long as the majority agree on the actual Halachah:
וכן אם היה יחיד נגד רבים הולכים אחר רבים בכל מקום ואפילו אין הרבים מסכימים מטעם אחד אבל כל אחד יש לו טעם בפני עצמו הואיל והם מסכימים לענין הדין מיקרי רבים ואזלינן בתרייהו2
Shach is unhappy with this:
ובאמת מהרי”ק שם לא ברירא ליה דין זה וגם לא כתב שם כן אלא ליישב מנהג האשכנזים בהדס וגם מסיים שם ומכל מקום כל זה רחוק בעיני וכן משמע מדברי האגור בשם מהרא”י ומביאו בית יוסף ודרכי משה בסימן צ”ב דאין להקל בכה”ג באיסור דאורייתא בנדון דידן בחלב שנתערב בשומן וספק אם יש בשומן ס’ מן החלב ואחר כך הושם מן השומן לקדרה לא אמרינן חתיכה נעשית נבלה בלח להא”ז אף על גב דמוכח באשר”י דלית ליה האי סברא לחלק בין לח ליבש מכל מקום אין להחמיר בשביל כך דלכולי עלמא האי סברא דחתיכה נעשית נבלה אינו אלא מדרבנן ונידון דידן בין למר בין למר שרי לדעת הא”ז משום דדבר לח הוא ולהרא”ש משום שאין אומרים חתיכה נעשית נבלה אלא בבשר בחלב עכ”ל אלמא אי הוי דאורייתא לא הוי שרי כיון שאין מסכימים מטעם אחד כל שכן היכא שיש גם כן חולק על ב’ הטעמים ודו”ק:3
But what the left hand taketh away, the right hand giveth back, for elsewhere, while Shach reiterates his dissent with the Maharik / Rema principle where we are deciding Halachah based upon extant, written precedents, he nevertheless accepts it in the case of dissenting views among judges about a specific case before them [I do not fully understand the logic behind this distinction]:
ובספרי שפתי כהן יו”ד העליתי דבאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים, ע”ש.
מיהו נראה דהיינו דוקא כשבאנו להתיר דין שאנו מסופקים בו מתוך החיבורים, הלכך כיון שאין הרבים לפנינו חיישינן שמא בזה העיקר כאותו פוסק דמחמיר ובאידך מילתא העיקר כפוסק השני דמחמיר, אבל כשהרבים לפנינו פשיטא דאזלינן בתרייהו אף על גב שאין מסכימים מטעם אחד, דלא אשכחן בשום דוכתא דסנהדרין או דיינים צריכין הרבים לומר טעם אחד, והכי משמע נמי בפרק אחד דיני ממונות [לד.], דאמרינן התם תא שמע שני סופרי הדיינים כותבים דברי המזכין ודברי המחייבים, בשלמא דברי המחייבים כו’ אלא דברי המזכין מאי טעמא, לאו משום דאי חזו טעמא אחרינא לחובה לא משגחינן ביה, לא, כדי שלא יאמרו שנים טעם אחד מב’ מקראות, כדבעא מיניה ר’ אסי מרבי יוחנן אמרו שנים טעם אחד מב’ מקראות מהו, אמר ליה אין מונין [להן] אלא אחד, מנהני מילי אמר אביי דאמר קרא [תהלים סב:יב] אחת דבר אלקים שתים זו שמעתי, מקרא אחד יוצא לכמה טעמים ואין טעם אחד יוצא מכמה מקראות. אלמא דאם אמרו שני טעמים בכל ענין אזלינן בתרייהו, דאם לא כן הוה ליה לשנויי, לא כדי שלא יאמרו שנים שני טעמים. ועוד, דהא קאמר אביי מקרא אחד יוצא לכמה טעמים כו’.
והא דאין אומרים שנים טעם אחד משני מקראות, היינו כדפירש”י [שם ד”ה אין מונין] משום דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתא, כדקיימא לן לא נכתבו שני מקראות לטעם אחד, הלכך חדא מינייהו מטעי טעי, עכ”ל.
[אחר כך ראיתי בהגהת אשיר”י פרק אחד דיני ממונות [סימן ה’] כתב גם כן להדיא כדברי וז”ל, ג’ שישבו בדין ושנים מזכין ואחד מחייב או שנים מחייבין ואחד מזכה, ואמנם שנים חלוקין זה על זה ואין ראיתו של זה נראה לחבירו כלל, וכן של זה לחבירו, נראה בעיני כיון ששניהם שוים בזכות או בחובה הוה להו רבים, וראיה כתוב באורך. מא”ז, עכ”ל. ואולי כיון לראיה שכתבתי]:4
Shach’s guess, that Or Zarua’s proof is the one he himself has mentioned, is incorrect. He could not know this, for the Or Zarua had not yet been printed, but the proof is actually the one from חולין given by Maharik:
נראה בעיני שלשה שישבו בדין ושנים מזכין ואחד מחייב אי נמי שנים מחייבין ואחד מזכה. ואותן שנים חלוקים זה על זה שראייתו של ראובן אינה נראת בעיני שמעון ואומר שאינה ראיה כלל. וכן אמר שמעון לראובן אפילו הכי הואיל ושניהם שוין לזכות או בחיוב הוו להו רבים.
וראיה אני מביא מפרק ב’ דשחיטת חולין דתנו רבנן השוחט וניתז דם על הדלעת רבי אומר הוכשר ור’ חייא אומר תולין אמר ר’ הושעיא מאחר שרבי אומר הוכשר ור’ חייא אומר תולין אנו על מי נסמוך. בואו ונסמוך על דברי ר’ שמעון שהיה ר’ שמעון אומר שחיטה מכשרת ולא דם. אמר רב פפא הכל מודים היכא דאיתיה לדם מתחלה ועד סוף דכולי עלמא לא פליגי דמכשר כי פליגי בשנתקנח הדם בין סימן לסימן דרבי סבר ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף והאי קמא דם שחיטה הוא. ור’ חייא סבר אינה לשחיטה אלא לבסוף והאי קמא דם מכה הוא. ומאי תולין תולין הדבר עד גמר שחיטה אי איתיה לדם בסוף שחיטה מכשר ואי לא לא מכשר. ומאי בוא ונסמוך על דברי ר’ שמעון לר’ שמעון דם לא מכשר. לר’ חייא דם מכשר. בנתקנח הדם מיהא שוו אהדדי. ומר לא מכשר והוה ליה [רבי] חד ואין דבריו של אחד במקום שניהם.
הא למדת דאף על גב דפליגי אהדדי בגוף הלכה. דר’ חייא סבר דם מכשר אלא שאין זה דם שחיטה דאינה לשחיטה אלא לבסוף. ור’ שמעון סבר אפילו דם שחיטה אינו מכשיר אפילו הכי הואיל והם שווין שלא הוכשר אף על גב דפליגי אהדדי בראיותיהם אפילו הכי חשבינן להו רבים כלפי רבי והלכה כדבריהם.
כן נראה בעיני אני יצחק בר משה המחבר:5
Update: Rav Yitzhak Elhanan Spektor sides with Rema over Shach.6
- שו”ת מהרי”ק סוף שורש מ”א [↩]
- הגהת רמ”א שו”ע חו”מ סימן כ”ה סעיף ב [↩]
- שפתי כהן יו”ד סוף סימן רמ”ב בסוף הפלפול בהנהגת הוראות באיסור והיתר [↩]
- שפתי כהן חו”מ סימן כ”ה ס”ק י”ט אות א [↩]
- אור זרוע פסקי סנהדרין לד. אות פ”ו [↩]
- שו”ת באר יצחק או”ח סימן ל”ד ד”ה ובכל מה שכתבתי, ועיין שו”ת עין יצחק חלק א’ אה”ע סוף סימן ס”ח ענף ד’ אות כ”ז [↩]