justice – בין דין לדין

The Law of War

My weekly lectures for parashas Shelah (including handouts), on the topic of halachic perspectives on the law of war, are available at the Internet Archive.

I subsequently recorded a lecture on the halachic justifiability of Shimon and Levi’s massacre of Shechem – a (temporally) shorter, and perhaps tighter and more rigorous, treatment of some of the same territory. It, too (along with accompanying notes), is available at the Internet Archive.

In the course of preparing for the latter lecture, I encountered a curious error in an otherwise impressively erudite and comprehensive article by Yechiel Goldhaber. The context is Rambam’s justification for the massacre of Shechem:

וכיצד מצווין הן על הדינין. חייבין להושיב דיינין ושופטים בכל פלך ופלך לדון בשש מצות אלו. ולהזהיר את העם. ובן נח שעבר על אחת משבע מצות אלו יהרג בסייף. [כיצד? אחד העובד עבודה זרה או שברך את השם, או ששפך דם, או שבעל אחת משש עריות שלהם, או שגזל אפילו פחות משווה פרוטה, או שאכל כל שהוא מאבר מן החי או בשר מן החי, או שראה אחד שעבר על אחת מאלו ולא דנו והרגו – הרי זה יהרג בסייף]. ומפני זה נתחייבו כל בעלי שכם הריגה. שהרי שכם גזל והם ראו וידעו ולא דנוהו. ובן נח נהרג בעד אחד ובדיין אחד בלא התראה ועל פי קרובין אבל לא בעדות אשה ולא תדון אשה להם:1

Goldhaber claims:

ביאורו של הרמב”ם לא הובא בשאר ספרי הראשונים [להוציא מושב זקנים], אלא אצל רוב חכמי תימן הקדמונים. אלו שהביאו טעם זה הביאוהו בלשון הרמב”ן.2

This is incorrect; I am not sure whom Goldhaber has in mind by “those who bring this explanation” and what he means by “the language of the Ramban”, but Hizkuni’s language is quite similar to Rambam’s:

ויהרגו כל זכר. לפי שבני נח מצווין להושיב ב”ד בכל פלך ופלך והם ראו שגזל את דינה ולא עשו בו דין3

Ralbag, too, offers (inter alia) this justification for the massacre:

והנה לא היה אפשר להרוג שכם אם לא בזה האופן כי אם יהרגוהו לבדו ינקמו נקמתו אביו וכל יושבי עירו וידם גם כן היה במעל הזה כי היה בידם למחות לו לעשות זה הפועל המגונה או מפני שלא השתדלו שיהיה נהרג עליה במשפט ולזה הרגו כולם4

Ralbag’s first explanation is quite interesting and provocative: Shimon and Levi massacred Hamor and the population of (the city of) Shechem to prevent them from avenging the execution of (the person) Shechem. This seems to be the assertion of a novel and profoundly important extension of the law of the pursuer (רודף): even someone who is not currently engaged in any sort of hostile activity, and has made no declaration of intent to do so in the future, may be killed based upon the mere expectation of his future conduct.

Other Rishonim justify the massacre of Shechem by more traditional applications of the law of רודף:

מושב זקנים

ואם תאמר בשלמא חמור ושכם היו חייבים מיתה, אבל כל בני העיר למה נהרגו. [ובתירוצו הראשון כתב כדברי הרמב”ם ושוב כתב:] ועוד יש לומר שהרגו תחלה חמור, ואחר כך באו בני העיר לעזור לחמור, ועל כן הרגום.5

אור החיים

קשה למה יהרגו מי שלא חטא: ועוד למה לא הקדימו בבעל עבירה תחילה:

אכן הנה בני יעקב לא היה בדעתם להרוג אלא בעל עבירה אלא שכל בני העיר רצו לעמוד בפרץ כנגדם לבל יהרגו מלכם אשר ע”כ הרגום מדין רודף והוא אומר ויהרגו כל זכר ובזה השיגו להרוג את חמור ואת שכם וזולת זה לא היו יכולין לנקום נקם מהמחוייב להם מיתה:

עוד טעם שהרגו כל בני העיר לצד שהם היו בעזר שכם לגזול דינה ובני נח מחוייבים מיתה על הגזל אבל על העריות אין חיוב כי דינה לא היתה אשת איש: …6

In a legendary, possibly apocryphal account of the tragic fate of the Convoy of 35 (מחלקת הל”ה), the brave but humane Israeli fighters seal their own doom by declining to execute one or more Arabs they encounter, who subsequently sound the alarm and trigger the fatal ambush. I have long wondered whether the halachah would have actually allowed the execution of the Arab(s), insofar as their future hostile conduct was foreseeable. Ralbag’s radical extension of the law of רודף would indeed seem to justify such a preemptive execution.

There Is That Is Destroyed Unjustly

For S.B., who is blameless and has not yet tasted sin.

A provocative Talmudic agadah asserts that some deaths are unjust, citing as an example the bizarre tale of a minion of the Angel of Death whose misinterpretation of his instructions resulted in the termination of the wrong woman:

רב יוסף כי מטי להאי קרא בכי (משלי יג) ויש נספה בלא משפט אמר מי איכא דאזיל בלא זמניה אין כי הא דרב ביבי בר אביי הוה שכיח גביה מלאך המות אמר ליה לשלוחיה זיל אייתי לי מרים מגדלא שיער נשייא אזל אייתי ליה מרים מגדלא דרדקי אמר ליה אנא מרים מגדלא שיער נשייא אמרי לך אמר ליה אי הכי אהדרה אמר ליה הואיל ואייתיתה ליהוי למניינא אלא היכי יכלת לה הות נקיטא מתארא בידה והות קא שגרא ומחריא תנורא שקלתא ואנחתא אגבה דכרעה קדחא ואיתרע מזלה ואייתיתה א”ל רב ביבי בר אביי אית לכו רשותא למיעבד הכי אמר ליה ולא כתיב ויש נספה בלא משפט א”ל והכתיב (קוהלת א) דור הולך ודור בא אמר דרעינא להו אנא עד דמלו להו לדרא והדר משלימנא ליה לדומה א”ל סוף סוף שניה מאי עבדת אמר אי איכא צורבא מרבנן דמעביר במיליה מוסיפנא להו ליה והויא חלופיה1

Remarkably, two fifteenth century scholars – the German Maharil and the Algerian Rashbash – both adduce this passage in support of the identical theological position: the propriety of fleeing an outbreak of the plague. They argue that such flight does not constitute a contravention of G-d’s will, for not all death is necessarily the will of G-d, as is evident from our anecdote!

מהרי”ל

מה דכתב מר דנראה שהוא איסורא לברוח כו’, פרק זה בורר אמרינן שב שני הוה מותנא ואיניש בלא זימנ’ לא שכיב, משמע קצת דאין לברוח. אמנם נראה דאינו אלא משל בעלמא דאמרי אינשי, דפרק קמא דחגיגה אמרינן דיש נספה בלא משפט כי הא דאמר ליה לשלוחי זיל אייתי לי מרים מגדלא נשיא כו’ כדאית’, אלמא דטעי שלוחי, כל שכן כהאי גוונא דאיתיהיב ליה רשותא ודרשינן מלא תצאו וגו’ כיון שניתן רשות למשחית כו’. ומהאי טעמא רגילין לברוח.
וכן מוכח בספר חסידים שיסד הרוקח דטוב לברוח, וטעמא רבה איכא דזימנין נגזר על עיר אחת או מדינה אחת. וזכר לדבר כתיב היוצא מן העיר והיתה לו נפשו לשלל, וכתיב [ו]על עיר אחת [לא] אמטיר וגו’. והוא הדין לשאר מיני פורעניות המתרגשות וגם משום ביעתותא, דמהאי טעמא נמצא בתשובה שאין צריך להתאבל בעידן ריתחא, וכן נוהגים בארץ לומברדי”א. ואמרינן נמי אל יעמוד אדם במקום סכנה כו’, ואמרינן נמי ג’ דברים מזכירין עוונותיו של אדם קיר נטוי וכו’. מכל הני מורה דאין טוב לעמוד במקום סכנה כו’. וכן ראיתי גדולים שהלכו למקום אחר.
והא דאמרינן פרק הכונס כנוס רגלך ויליף מקראי טובא, שמעתי מפי מה”ר שלום שי’ דלאחר שהתחיל ונתחזק ואיתיהיב ליה רשותא למסגי להדיא יש לכנוס רגליו. ואמרינן נמי כל הדרכים בחזקת סכנה, אבל מתחלה טוב הוא לברוח. ובמסכת תענית [אמרינן] איכא מותא בי חוזאי גזרינן תעניתא אף על גב דמרחקי’ טובא דשכיח’ שיירת’. ואיתא נמי התם אמר ליה לשמואל איכא מותא בחזירי גזרינן תעניתא דדמייא מעייהו לבני אינשי. וכל זה מורה אהא דאמרינן אינו מבחין כו’, על כן נראה דאין כאן שום איסור.2

רשב”ש

שאלה. הניסה בימי דבר ממקום למקום אם תועיל לאדם או לא, שאם נכתב בראש השנה למיתה מה תועילנו הניסה, ואם נכתב לחיים לא תזיקנו העמידה.
תשובה. כל אדם יש לו קץ קצוב מספר ימי חייו, ודבר זה כתוב בתורה את מספר ימיך אמלא, שנוי בנביאים הנני מוסיף על ימיך, משולש בכתובים הודיעני ד’ קצי וכו’, ובדברי רבותינו ז”ל בפרק אין בין המודר כיון שהגיע קצו של אדם הכל מושלין בו וכו’. אם כן אחר שדבר זה כתוב בתורה שנוי בנביאים משולש בכתובים ובאה הקבלה האמתית עליו, וחכמי המחקר מודים בו ונותנים טעם בדבר, אם מפאת הגרמיים השמימיים אם מפאת ההרכבה, … והוא הדין קצוב לאדם שנתבאר בתורה בנביאים ובכתובים ובדברי רבותינו ז”ל ואין לספק בזה ולא לערער עליו. …
על כן אני אומר לפי קוצר שכלי, מי שאין בידו עבירה מחייבת מיתה וקוצר ימים מהעקר נשאר על הקץ הקצוב מספר ימי חייו, ובראש השנה אינו נדון לא בחיים ולא במות, אבל נשאר על הקץ הקצוב ובתום קצו ימות אם אין לו מצוה מחייבת אריכות ימיו, וזו היא מיתה בלא חטא. אף על פי שאמרו ז”ל בפרק במה בהמה אין מיתה בלא חטא, אינו מאמר מוסכם, וכמו שכתב הרמב”ן ז”ל בשער הגמול. ועל זה שלא נדון בראש השנה בחיים ובמות נאמר בתורה פן ימות במלחמה, שאם נכתב בראש השנה בחיים או במות אינו בחק האפשר אבל הוא בחק החיוב, שאם נכתב שימות בחרב אפילו בתוך ביתו או יסתר במסתרים ידקר בחרב, ואם נכתב בחיים אפילו יפול בעד השלח לא יבצע. …
ואשר לא נכתב ביום הדין בחיים ובמות נשאר בחק האפשר במיתת מגפה ובמיתת מלחמה ודומיהם או מיתה טבעית על ידי רוע הנהגה, וזהו שאמר עליו החכם ויש נספה בלא משפט, וכההוא עובדא דבפרק קמא דחגיגה בעובדא דמרים מגדלא נשיא ומרים מקריא דרדקי.3

דבר בעתו מה טוב; of particular interest is Rashbash’s remarkably lucid articulation of the position that not everyone has his fate decreed on Rosh Ha’Shanah, and that the fates of those who do not are determined by their natural lifespans and by accidental misfortunes such as war and disease, the latter of which they have the power to either avoid or bring upon themselves.

I recently delivered a couple of versions of a lecture discussing these and other related sources; the one that did not take place on shabbas, along with my notes, are available at the Internet Archive. See also here for our more extensive citation of Rashbash’s responsum, along with other (different) related sources, and this related post.

חגיגה ד:-ה. – קשר [↩]
שו”ת מהרי”ל (מכון ירושלים תש”מ) סימן מ”א אות א’ עמודים מג-מד [↩]
שו”ת הרשב”ש סימן קצ”ה – קשר (ההעתקה כאן היא ממהדורת מכון ירושלים), ציינו רע”א בגליון הש”ס בבא קמא ס: [↩]

The Right and the Expedient

Bad4 Shidduchim writes:

Someone lifted my phone and sold it to a ghetto-dweller last week. When I finally made contact with the guy, it took him about 5 minutes to make me feel guilty for wanting my phone back. I mean, he paid for it, right? I couldn’t demand it back without compensating him his loss. And since he didn’t have a car and it was cold and snowy, and he was doing me a favor by returning it, I couldn’t really demand that he pay to take a bus to my neighborhood to do me the favor of returning his purchase, right? I should go pick it up from his.

Then I felt guilty about inconveniencing the cops over what was really just petty theft. And depriving my male accompaniment of the timely comfort of his supper. And even after I got my phone back smelling like marijuana, containing Pepper50 in my contacts list, and sporting a photo of its temporary owner as the background, I still felt sorry for the guy in the backseat of the police car.

The buyer’s obligation to return the phone is clear-cut (given the lack of יאוש, of course), but the question of his right to demand compensation for the price he paid for it is more interesting. Hazal instituted the תקנת השוק to protect good-faith buyers:

הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים ואחר כך הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכר פלוני הוא גנבו בפנינו חוזר החפץ לבעלים והבעלים נותנים ללוקח דמים שנתן לגנב מפני תקנת השוק והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב

ואם גנב מפורסם הוא לא עשו בו תקנת השוק ואין הבעלים נותנים ללוקח כלום אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים שנתן לו:

הגה וי”א דאף בגנב מפורסם עשו תקנת השוק וצריך להחזיר ללוקח מעותיו אלא אם כן ידע הלוקח שזה הדבר שקנה גנוב שאז צריך להחזיר בלא דמים ואפילו הגנב (אין צריך) להחזיר לו מעותיו דודאי נתן לו לשם מתנה הואיל וידע שאינו שלו וקנאה

ואם אמר הלוקח לטובה נתכוונתי נאמן וצריך להחזיר לו מעותיו אפילו בגנב מפורסם לכ”ע:1

אסור לקנות דבר הגזול מהגזלן … והלוקח ממנו מטלטלין דינו כלוקח מהגנב2

So the critical question is whether the seller is a “well-known thief” – and even his being a well-known criminal is insufficient to bar a תקנת השוק claim if he is not known specifically as a thief:

אבל אם אינו גנב מפורסם רק שמפורסם לרשע בדברים אחרים צריך ליתן דמים …3

Maharil Diskin, however, extends the category of גנב מפורסם to other situations where the buyer has an obligation to suspect that he is dealing in stolen goods:

כל דבר שחזקתו שהוא גנוב אסור ליקח אותו וכן אם רוב אותו דבר שהוא גנוב אין לוקחין אותו

לפיכך אין לוקחים מהרועים צמר או חלב או גדיים אבל לוקחים מהם חלב וגבינה במדבר אבל לא ביישוב ומותר ליקח מהרועים ד’ צאן או ד’ גיזות של צמר מעדר קטן או חמשה מעדר גדול שאין חזקתו שהוא גנוב

כללו של דבר כל שהרועה מוכרו אם היה בעל הבית מרגיש בו מותר ואם לאו אסור: …4

פסקתי דכל הני .. הוי גנב מפורסם ולא עשו תקנת השוק5

The ultimate goal of the תקנת השוק is not actually the protection of innocent buyers, but the encouragement of commerce through the elimination of the ubiquitous worry that an item offered for sale may actually be stolen property and subject to forfeiture to its rightful owner without restitution. As Sema explains:

מפני תקנת השוק. פירוש מפני שקנאו בפרהסיא בשוק ואם לא יחזירו לו דמים נמצא שלא יקנה אדם מחבירו דבר מחשש שמא גנובה הוא ויוציאנו מידו בלא דמים:6

This is a classic illustration of the tension in Halachah (as in any legal system) between true, absolute fairness on the one hand, and expedience on the other. It surely unfair to require the original owner to pay compensation as a condition of his right to retrieve his property – and the Halachah indeed has no such inherent requirement – but Hazal felt that society as a whole would be better off with such a rule in place. The needs of the many outweigh the needs of the few, or the one.

This tension is famously acknowledged in the דרשות הר”ן, which frankly and forthrightly admits that although Torah law embodies absolute, unadulterated justice, it is precisely because of this that it is insufficient for the practical governance of society, and must be supplemented and modified by additional forms of justice “according to the need of the time”. His classic example is the due process rights granted the murderer; he asserts that the conditioning of capital punishment on the satisfaction of these requirements is indubitably just, but that nevertheless, if criminals who do not meet these standards remain unpunished, “societal order will be entirely lost, for murderers will proliferate and they will not fear punishment”:

האחד יחייב להעניש איזה איש כפי משפט אמיתי. והשני שאין ראוי להענישו כפי משפט צודק אמיתי אבל יחוייב להענישו כפי תקון סדר מדיני וכפי צורך השעה, והשם יתברך ייחד כל אחד מהענינים האלו לכת מיוחדת, וצוה שיתמנו השופטים לשפוט המשפט הצודק האמיתי, והוא אמרו ושפטו את העם משפט וגו’, כלומר בא לבאר השופטים האלה לאיזה דבר יתמנו ובמה כחם גדול, ואמר שתכלית מנויים הוא כדי לשפוט את העם במשפט צדק אמיתי בעצמו ואין יכלתם עובר ביותר מזה. ומפני שהסדור המדיני לא ישלם בזה לבדו השלים הקל תיקונו במצות המלך.

ונבאר עוד כשנניח צד אחד מהצדדים הרי שנינו בפרק היו בודקין (סנהדרין מ) תנו רבנן מכירים אתם אותו כו’ התרתם בו וקבל התראה התיר עצמו למיתה וכו’ המית בתוך כדי דבור וכו’. ואין ספק כי כל זה ראוי כפי משפט צדק, כי למה יומת איש אם לא שידע שהכניס עצמו בדבר שיש בו חיוב מיתה ועבר עליו, ולזה יצטרך שיקבל עליו התראה וכל יתר הדברים השנויים באותה ברייתא, וזהו משפט צדק אמתי בעצמו הנמסר לדיינים. אבל אם לא יענש העובר כי אם על זה הדרך יפסד הסדור המדיני לגמרי שיתרבו שופכי דמים ולא יגורו מן העונש, ולכן צוה השם יתברך לצורך ישובו של עולם במינוי המלך … והמלך יכול לדון שלא בהתראה כפי מה שיראה שהוא צריך לקבוץ המדיני, … ואמר ושפטו את העם משפט צדק כלומר שמנוי השופטים ויכלתם הוא שישפטו העם במשפטים צודקים אמתיים בעצמם. …

ואפשר עוד לומר שכל מה שנמשך למצות התורה, בין שהוא כפי הפשט הצודק בין שהוא כפי צורך השעה נמסר לבית דין, כאמרו ושפטו את העם משפט צדק, אבל תקונם ביותר מזה נמסר למלך ולא לשופט. …7

An entirely different theoretical basis for a claim for compensation is the idea of נהנה; where the victim would have been unable to retrieve his property as long as it remained in the hands of the thief, and was only enabled to do so by the purchase, Kezos Ha’Hoshen argues that even though the purchaser had no intention of benefiting the owner and was acting purely in his own interest, he nevertheless has the right to compensation for the service he has inadvertently rendered the owner:

אמנם נראה דאפילו אינו מתכוין להציל נוטל לפחות מה שההנהו כיון דלא היה יכול להציל בענין אחר …דלא דמי למבריח ארי כיון שמצילו מההפסד ונוטל מה שההנהו .. ואף על גב דלא כוון להציל אלא קנה אותו לעצמו .. אלא דהיכא דכוון להציל ולהשיב אבידה נוטל כל מה שהוציא ונתן בעד החפץ … והיכא דאינו מכוין להשיב אבידה אינו נוטל אלא מה שההנהו …8

Nesivos Ha’Mishpat disagrees:

ולפעד”נ דגם כאן [בגוי שלקח שדה מישראל בעקיפין ומכרו לישראל] אין צריך להחזיר לו רק כשטוען לטובה נתכוונתי דירד להשביח לחבירו, ואז ודאי חייב כמו ביורד לשדה חבירו דלא ברשות. ולא דמי למבריח ארי ולפורע חובו, כיון שכבר הוא תחת יד הארי … אבל אם קנאה לעצמו אפילו בשוגג שלא ידע שהיא גזולה אינו חייב להחזיר לו, דדמי למ”ש הש”ך בסימן שצ”א ס”ק ב’ בשם התוספות והרא”ש דדוקא כשגופו נהנה על ידי אחר או שממונו נהנה על ידי מעשה ממונו, אבל כשממונו נהנה על ידי אחר פטור. ודוקא ביורד שלא ברשות חייב מטעם שנתכוין להשביח, אבל בלאו הכי פטור. וה”נ כשקנאה לעצמו ולא נתכוין להשביח לחבירו רק שממונו של חבירו נשבח על ידי אחר פטור להחזיר לו, ואפילו להש”ך שם הוי ספיקא דדינא על כל פנים ואינו יכול להוציא ממנו כשקנה בשוגג. …9

This question of whether one is entitled to compensation for an action performed in one’s own interest that turns out to have inadvertently benefited another is actually quite controversial, and the Halachah is actually surprisingly unsettled; a thorough discussion of this issue is unfortunately beyond the scope of this post.10

שלחן ערוך חו”מ סימן שנ”ו סעיף ב [↩]
שלחן ערוך שם ריש סימן שס”ט [↩]
ש”ך שם ס”ק ה’, הובא בפתחי חושן (גניבה) פרק ג’ הערה ח [↩]
שלחן ערוך שם סימן שנ”ח סעיף א [↩]
שו”ת מהרי”ל דיסקין (ספקות ופסקים) סימן רכ”ז – קשר, הובא בפתחי חושן שם פרק ג’ הערה י [↩]
סמ”ע שם ס”ק ה [↩]
דרשות הר”ן (ווארשא תרל”ה) ריש דרוש האחד עשר עמודים 74-75 – קשר [↩]
קצות החושן סימן שנ”ו ס”ק ג [↩]
נתיבות המשפט סימן רל”ו ביאורים ס”ק ז [↩]
עיין שם בהערות מלואי משפט (דזימיטרובסקי) שהאריך לפלפל בזה, ובדברי הנתיבות בסימן קנ”ח ס”ק ח’ וסימן רס”ד ס”ק ו’, שו”ת אמרי יושר חלק ב’ סימן ר’, שו”ת חבצלת השרון חלק ב’ (חו”מ) סימן ל’ ד”ה אך מה שיש לדון, חוקות חיים סימן פ”ד, שלטי גבורים בבא מציעא ל: בדפי הרי”ף, הובא בכנסת הגדולה סימן רל”ב הגהות טור אות ס’, תשובות והנהגות סימן תס”ט ד”ה עוד יש לדון, זרע יעקב גליון י”ג עמוד סז, פתחי חושן פרק ח’ הערות ה’ (ד”ה בשו”ת חבצלת השרון), ל”ב, ונ”ה [↩]