Tempering Justice With Mercy

The quality of mercy is not strained.
It droppeth as the gentle rain from heaven
Upon the place beneath. It is twice blest:
It blesseth him that gives and him that takes.
‘Tis mightiest in the mightiest; it becomes
The thronèd monarch better than his crown.
His scepter shows the force of temporal power,
The attribute to awe and majesty
Wherein doth sit the dread and fear of kings;
But mercy is above this sceptered sway.
It is enthronèd in the hearts of kings;
It is an attribute to God Himself;
And earthly power doth then show likest God’s
When mercy seasons justice. Therefore, Jew,
Though justice be thy plea, consider this:
That in the course of justice none of us
Should see salvation. We do pray for mercy,
And that same prayer doth teach us all to render
The deeds of mercy. I have spoke thus much
To mitigate the justice of thy plea,
Which, if thou follow, this strict court of Venice
Must needs give sentence ‘gainst the merchant
there.1

Many years ago, my father showed me Rav Shlomo Yosef Zevin‘s analysis of Shylock’s claim לאור ההלכה. A summary:

עד היום הזה נחשבות יצירותיו של שייקספיר בכלל, וזו של ״הסוחר מווינציה״ בפרט, לאספקלריה שבה משתקפות לא דמויות בודדות של אנשים, אלא טיפוסים ובניני־אב.

ביחוד רגילים, בצדק או שלא בצדק, לראות בשיילוק קלסתר פנים של טיפוס יהודי, וכבר נוצרה ספרות רחבה בכמה שפות מסביב לדמות דיוקנו של שיילוק.

הללו מהללים והללו מחללים. אלה רואים בו גבור הרוח. שרגש הכבוד שלו, שנפגע קשה לפרקים תכופים על־ידי אנטוניוס, הזקיקו, כשבא המקרה לידו,להפקיר את ממונו ובלבד שיוכל להתנקם ממעליבו, ואחרים רואים בו שפל נפש ומשחת־המדות.

וכשם שנחלקו המבקרים השונים על תכונת נפשו של שיילוק,כך נחלקו על מגמתו של שקספיר עצמו ביצירתו זו. אולם על פרט אחד לא עמדו המבקרים כל עיקר.

שיילוק הגיש את שטר החוזה שלו בפני בית המשפט שבוונציה, שבעיקר הדבר הכיר בקיומו ותוקפו של השטר, אלא שחפש דרכים עקלקלות ועלילות דברים לתפוס את שיילוק ברשת.

מה היה פסק־הדין אילו היה שיילוק מגיש את תביעתו על יסוד אותו החוזה המשונה לפני בית דין של ישראל?

האם יש ערך מנקודת המשפט התלמודי לשטר־ההתחייבות של שיילוק־אנטוניוס?

ופרט זה חשוב מאד. אם המשפט היהודי שולל חלותו של שטר חוזה כזה,אזי אנו אומרים: נתכוין שיילוק למה שנתכוין, אבל הדחיפה למעשהו באה לו מן החוק, מתוך השפעת החוקים הוויניציאניים.היהדות שוללת התחייבויות כאלו, ואינה נותנת להן ערך משפטי.הושפע שיילוק לכך לא מהחינוך היהודי, אלא מזה של סביבתו הנכרית.

ועוד זאת. נסיר מהחשבון לגמרי את שיילוק – הנה חשוב הדבר מצד עצמו לברר משפט זה מבחינה החוקית היהודית.

סוף סוף הרי החוק הוויניציאני אפשר חוזה של התחייבות על אובייקט של בשר אדם חי,בין שהיה מי שרצה להשתמש בפועל בחוק זה ובין לאו, ואם לא כדאי לנו לדעת ערכה של התחייבות כזאת מהשקפת המשפט התלמודי?

לכאורה, השאלה היא די פשוטה, כל החוזים וההתחייבויות שבעולם הרי אין בכחם להתיר איסורים שבתורה,

ולחייב את האדם לעשות עבירות שהתורה אסרתן. אם יעשה ראובן חוזה עם שמעון לחלל את השבת, כלום יוכל ראובן על יסוד החוזה לתבוע את שמעון בבית דין שימלא את התחייבותו ויהלל את השבת?

והוא הדין בנדון שלפנינו, חתיכת בשר מגופו של אדם היא הרי הוא דבר האסור מן התורה, וגם לחבול ולהכות את הגוי יש איסור דאורייתא.ואפילו אם לא יהיה בדבר חשש של סכנת נפשות,כל־שכן שקרוב הדבר לבוא ע״י כך גם לסכנת נפשות, ואז יעבור אף על ״לא תרצח”.

ברור אפוא שאם שיילוק בא ותובע את בעל דינו לקיים את ההתחייבות, אין בית דין נזקקין לה,לא שיילוק ולא בעל־דינו רשאים לחתוך בשר מן החי, משל עצמו או משל חברו.

כח החיים של האדם איננו שלו, של האדם – זוהי נקודה. לא בלבד שהאדם אסור לאבד את חייו,כולם או מקצתם, אלא שאין החיים הללו שלו כלל. אם הוא מוכר או נותן או ממשכן את בשר גופו לחתיכה ולקציצה למי שהוא,הרי זה כאילו מקנה דבר שאינו שלו, שאין הקנין נתפס כלל.

״ה׳ נתן וה לקח״ איננה מליצה של תנחומין גרידא, אלא שזוהי הגדרת המציאות, נתן הקב״ה את החיים לאדם שישתמש בהם, אבל לא שיהיו קנויים לו לעשות בהם כאדם העושה בתוך שלו.

לקחת את החיים בחזרה אפשר רק למי שנתנם, להקב”ה, ולא לאדם עצמו. איננו בעל־הבית, במובן זה, על עצמו!

אנו רואים, אפוא, שאבריו של האדם אינם ברשותו כלל – הוא איננו בעליהם והם אינם שלו, ולא יוכל לעשות בהם שום משא־ומתן (מלבד שעבודים של מלאכה ועבודה), ואינם נתפסים לא במכירה ולא במתנה ולא במשכנתאות ואפותיקאות וכדומה.

החוזה של שיילוק־אנטוניוס הוא, לפי ההלכה, בטל ומבוטל מעיקרו.

בטל ומבוטל אפילו במקרה אם חתיכת הבשר החי לא היתה מסכנת את כל חייו של האדם.

כל־שכן כשבאמת אין כל בטחון ש״ניתוח״ כזה לא יוציא את האדם מן העולם לגמרי.

Libi Astaire tells us that “During the past 100 years or so, there have been a few attempts to analyze the contract made between Antonio and Shylock to see if it was a binding contract according to Jewish law,” but the only one she cites is R. Zevin’s:

During the past 100 years or so, there have been a few attempts to analyze the contract made between Antonio and Shylock to see if it was a binding contract according to Jewish law. One of those who provided an analysis was Rabbi Shlomo Yosef Zevin, a founder of the Encyclopedia Talmudica. But after analyzing the various legal issues, Rav Zevin came to a surprising conclusion:

“The power of life that resides in the body of a human being is not his own—it does not belong to this person, that is the crucial point. …When one sells or gives or mortgages the flesh of his own body in order that it be cut up for someone else, this resembles one who sells an object that is not his own. Hashem (God) gave life to a person in order that he uses it. It was never given to him to do with it whatever he wishes. The right to take this life back is given only to the One who gave it in the first place—Hashem.”

Rabbi Zevin based this concept on many sources, among them the Rambam, the Shulchan Aruch Choshen Mishpat 420.21, and Shulchan Aruch Harav Vol.5 Hilchos Nizkei Guf Venefesh 4.

Therefore, according to Rabbi Zevin, the contract signed between Antonio and Shylock is invalid for the simple reason that Antonio never had the right to offer the flesh of his own body as collateral to be used in case of delay in repaying the loan.2

In this post, we consider the other side of the case: Portia’s celebrated plea for mercy. Is there a place for mercy and clemency in judicial proceedings? [See our previous discussion of this general topic here.]

We recently cited Rav Aharon Levin (the Reisher Rav)’s exhortation to follow the head over the heart in the spheres of civil and criminal jurisprudence. R. Levin does, however, concede that there are “specific circumstances” in which clemency is appropriate:

ויש אמנם מקרים פרטיים, שבהם מהיאות להתנהג במדת החסד והחנינה, אבל דבר זה אינו מסור להשופט היושב כסאות למשפט, רק על זה יש גבוה מעל גבוה, אשר בידו הכח והעוז לרחם את אשר ירחם ולחון את אשר יחון, וגם זה עצמו הוא בכלל המשפט הקבוע, שיהיה בנמצא מי שהכח בידו לרחם בעת הצורך ולשאת עון ופשע.

R. Levin is emphatic that clemency is not the prerogative of the judge, but he is less clear about whose prerogative it is. The evocative but not very concrete phrase גבוה מעל גבוה is from קהלת, although the context there is judicial corruption, not R. Levin’s case of correctly applied law that may still leave room for clemency, and the simplest explanations of the verse that I have seen interpret it as assuring us that the corrupt judge will receive his just deserts, but not discussing relief to his victim:

אִם עֹשֶׁק רָשׁ וְגֵזֶל מִשְׁפָּט וָצֶדֶק תִּרְאֶה בַמְּדִינָה אַל תִּתְמַהּ עַל הַחֵפֶץ כִּי גָבֹהַּ מֵעַל גָּבֹהַּ שֹׁמֵר וּגְבֹהִים עֲלֵיהֶם.3

Rashi and R. Yosef Kara understand גבוה מעל גבוה to refer to G-d, Who will punish the corrupt and take from them their ill-gotten gains:

רש”י

אם עשק רש וגזל משפט וצדקה וגו’ – אם תראה במדינה שהם עושקים את הרשים וגוזלים את המשפט ואת הצדק אל תתמה – על חפצו של מקום כשיביא עליהם רעה כי גבוה מעל גבוה שומר – ורואה את מעשיהם וגבוהים יש עליהם העושים שליחותו של מקום וידם תקיפה ליפרע מהם

ר’ יוסף קרא

אם עושק רש וגזל משפט וצדק תראה במדינה אל תתמה על החפץ – פתרונו: אם תראה עניים נעשקים, וכן אם תראה שהמשפט וצדק נגזלים, שאם תראה דור שאין אחד מהם קורא בצדק ואין נשפט באמונה (ע”פ ישעיה נט:ד), אל תתמה על החפץ – היאך הקדוש ברוך הוא סובלם; כי גבוה מעל גבוה שומר – הקדוש ברוך הוא , שהוא גבוה על כל הגבוהים, ממתין להם שישובו בתשובה; וכיון שאינם חוזרים – מביא גבוהים עליהם לגבות מהם על גזל משפט וצדק שעשו. שומר – פתרונו: ממתין; כמו ואביו שמר את הדבר (בראשית לז:יא).

ArtScroll’s translation apparently follows this view:

If you see oppression of the poor, and the suppression of justice and right in the State, do not be astonished at the fact, for there is One higher than high Who watches and there are high ones above them.

Rashbam understands גבוה מעל גבוה and גבוהים עליהם to refer to other corrupt terrestrial actors, who will, as part of a grand system orchestrated by G-d, do unto corrupt individuals as they have done unto others:

אם עושק – אם תראה עושק של רש, וגזל של משפט וצדק, שזה גוזל לרש את ממונו וזה גוזל לחבירו את משפטו ומעוות את דינו למען יפסיד ממונו. אל תתמה על חפצם של בני אדם בדברים הללו , שהרי יש גבוה אחר על גבוה זה שאנס ממון רש ועיוות משפט וצדק , שגם הוא יגזול ממונו של זה. וגבוהים עליהם – ויש גבוהים בעולם שהם חזקים וידם תקיפה על גבוהים אילו, שגם הם יגזלו מהם ממונם ויעוותו משפטם וצדקם של אילו גבוהים אשר גזלו לאחרים. וכן מגלגל ומנהיג הקדוש ברוך הוא את עולמו. דומה למדרש אגדה (ראה ברכות ז.) של הודיעני… את דרכיך וגו’ (שמות לג:יג). שומר – שממתין גבוה השיני לגבוה הראשון שתגיע שעתו, לגזול את כל אשר לו ולעוות משפטו.

Ralbag understands גבוה מעל גבוה and גבוהים עליהם to refer to the stars and planets, to which G-d has given the astrological power to affect the affairs of men. These celestial bodies will often protect men from the dangers that would otherwise befall them, such as the loss of their property to corrupt actors:

ולפי שכבר היה מן המבוכה ומההרחקה מיראת השם יתעלה במה שיראה מרוע הסידור בזה המציאות השפל , הסיר זה החכם באופן – מה זאת המבוכה ואמר: אם תראה במדינה שיעשקו הדלים ויגזלו אותם, ותראה עם זה בה משפט וצדק, אל תתמה על החפץ אשר הוא מקביל קצתו לקצתו, כי לא כל הרעות שירצו לעשות הרעים נתונות בכחם שיעשו אותם. כי הכוכבים אשר הם גבוה מעל גבוה וגבוהים עליהם, והם הכוכבים הקיימים, ישמרו האנשים מהרבה מהרעות הנכונות לבא עליהם, לפי מה שנתן להם השם יתעלה מהכח ביום הבראם. ובזה האופן תמצא שירבו הרעים המבקשים לעשות רע וישתדלו בעשייתו בכל עוז, ולא יגיע מהם כי אם רע מעטי, מצד זאת ההשגחה המינית אשר ישגיח השם יתעלה באדם, באמצעות הכוכבים.

Ibn Ezra’s comments to the verse are deliberately mystifying, as they often are on theologically sensitive topics:

אם עושק – שמא תחשוב כי אין שומר על דבורך בעבור שתראה חמס בפרהסיא ואין מושיע: וזכר רש – בעבור שחייב אדם לעזרו והנה הוא עשוק: וגזל משפט – סמוך כמו וגדר אבניו ובמוכרת כענין גדר מזה, או בגזל: וזכר במדינה – לעיני הכל ולא במדבר: אל תתמה על החפץ – שתאמר מה חפץ יש למקום שלא יושיע דע כי יש שומר שרואה זה החמס ואיננו אחד רק הם רבים וכל אחד גבוה מעל גבוה ושומרים רבים לא ידע איש מספרם כי הם גבוהים על אלה שמעלתם איננה שוה והיודע סוד השם ידע כי גבוה מעל גבוה הם חמשים וחמשה ולא אוכל לפרש:

Returning to R. Levin, I do not who he has in mind by a גבוה מעל גבוה who “shows mercy when he chooses to show mercy and shows favor when he chooses to show favor”. His concluding point, that:

This itself is also part of the established system of justice, that there shall exist someone who has the power to show mercy when necessary and to forgive iniquity and willful sin.

seems to imply that he has in mind a human authority, such as a ruler with the power to pardon or commute a sentence, or some sort of board of pardons and paroles. I am not aware of much discussion of such entities and powers in our tradition, but I did recently see a discussion of the topic by Rav Osher Weiss. He is primarily considering clemency in consideration of innocent individuals who may suffer from the punishment imposed upon a wrongdoer, but in the course of his analysis he makes the more general assertion that:

It is logical that the king has the power to show favor and compassion based on the needs of the time and the context.

Like R. Levin, however, he emphasizes that only the king may grant clemency, but not the court, which is bound by the rule that “There is no mercy in judgment” (although he does cite Rav Yitzhak Arama as maintaining that the court as well as the king have the right to grant clemency):

חנינת פושע מלשאת את עונשו מתוך חמלה על אחרים (תשע”ג)

ועתה ישב נא עבדך תחת הנער עבד לאדני והנער יעל עם אחיו. כי איך אעלה אל אבי והנער איננו אתי פן אראה ברע אשר ימצא את אבי (בראשית מד:לג-לד)

בפרשה זו האריך בעל עקידת יצחק, רבינו יצחק ערמאה (שער ל’) לבאר דיש רשות ביד המלך או ביד בית דין לא להעניש את חייבי העונשים, אם יש בכך צורך ציבורי או מתוך רחמים על החפים מפשע.

ופירש בכך את בקשתו של יהודה ליוסף, כי אף אם אמנם פשע בנימין וגנב את כוסו של פרעה ונתחייב מיתה כדברי יוסף, מ”מ מבקש הוא ממנו למחול לו פשע וחטאה ולחון אותו כדי שלא לראות ברע אשר ימצא את אביו הגדול. …

ובל עיקר שאלה זו שעורר בעל עקידת יצחק נראה לחלק בין דין המלכות לדין הסנהדרין דמסתבר דיש סמכות ביד המלך לחון ולחמול לפי צורך השעה והענין, כיון דתמצית משפט המלך תיקון החברה, אך לא כן דין בי”ד, ולגבי משפט התורה יקוב הדין את ההר ואין רחמים בדין, אלא חובה גמורה היא לעשות דין ומשפט, כך נראה ברור לענ”ד, ודו”ק. בא וראה מש”כ הנצי”ב בהעמק דבר פרשת משפטים (שמות י’ י’).4 הרי לן דאף שדוד חמל על נפשה האומללה של אשה זו, לא ניתן רשות לבי”ד לנהוג כן.

  1. Portia, in William Shakespeare, The Merchant of Venice, Act 4, Scene 1. []
  2. See here for Astaire’s account of how this essay originally came about. []
  3. קהלת ה:ז. דברי הראשונים שנביא להלן נמצאים פה ופה []
  4. יש בציטוט זה טעות סופר מוחלטת, ונראה שהכונה לדברי ההעמק דבר בפרק כ”א פסוק ט”ו (ומכה אביו ואמו מות יומת): “משמעות אביו ואמו שהוא אינו אלא אביו ולא של אחר, היינו שהוא יחיד לאביו ואמו … והייתי אומר דראוי לחוס שלא לכבות גחלתם, כדבר התקועית (שמואל ב’ יד:ז), ולמדנו דמכל מקום מות יומת.‏ []

The Siren Song of the Siren

R. Natan Slifkin writes:

In my younger years, when I was a charedi yeshivah student, I would not stand silently during the sirens on Yom HaShoah and Yom HaZikaron. After all, I reckoned, those are non-Jewish, meaningless customs. Instead, I would recite Tehillim, the traditional Jewish way of memorializing the deceased, which I was taught actually helps them in the Upper Worlds. (Of course, if I was in public, I would nevertheless stand in silence out of respect for others.) Such is still the normative attitude in the charedi world.

But after careful study of this topic, I realized that this is entirely backwards. …

There is a prohibition in Judaism of following in the ways of gentiles. But the practice of standing silent for a siren would not fall under that prohibition. The prohibition does not refer to any practice which happens to originate with non-Jews. It only refers to practices which are idolatrous, or a practice for which the reasons are unknown and thus potentially originate in idolatry. As per Rema to Yoreh Deah 178:1, any practice which has a sensible rationale is permitted to be adopted, even if it originates with non-Jews.

This even includes practices which relate to the religious sphere. Ketav Sofer permits the innovative non-Jewish practice of carrying the dead on wagons. …

Standing silent for the siren may have been introduced into Israel as a copy of procedures done in non-Jewish nations, but it is not a non-Jewish procedure. It is simply a natural human expression of solemnity in the face of tragedy.

In fact, not only is there nothing specifically non-Jewish about the practice, it even has conceptual roots in Judaism. Such a response to death goes back to the Torah itself. When Nadav and Avihu were killed by fire, it says vayidom Aharon, “Aharon was silent.” While some see this as meaning that he uttered no complaint about God’s judgment, others see it as expressing a natural response in the fact of tragedy. Likewise, we find that Iyov’s friends sat in silence with him for seven days. The Talmud (Berachos 6b) says that “the merit of attending a house of mourning lies in maintaining silence.” Silence expresses both commiserations and solidarity with others, and contemplating matters in our minds. This is something that is very much part of traditional Judaism.

What about the siren? The siren was instituted simply as a way of alerting everyone to this avodah, just like the Shabbos siren. It can even be seen as very similar to the shofar blast, another type of horn which sounds and to which in response we stand in silent contemplation. Standing silent for the siren, then, does not only reflect basic human attitudes, but it even echoes traditional Jewish practices. It is not something that is copying non-Jewish practices of questionable theological basis, like schlissel challah, pouring lead, and many other popular rituals in frum society.

R. Slifkin’s analysis is fundamentally correct: the overwhelming halachic consensus does indeed limit the prohibition against “walking in their ordinances” to practices lacking a rational basis, as demonstrated compellingly by Hacham Ovadia1 [and see our previous discussions here and here]. What it fails to consider, however, is the more stringent position of the Gra, who insists that all non-Jewish customs, even those with a rational basis, are prohibited. Rav Osher Weiss is therefore opposed to various inherently unobjectionable customs of contemporary Israeli society, including “standing silent”, since “there is a concern that they thus violate a Biblical prohibition according to the opinion of our Master, the Gra, Zatzal”:

אולם הגר”א בביאורו שם כתב להוכיח דב’ חוקים הם, היינו, חוקים שנהגו לשום עבודת כוכבים אלו אסורים אף כשנתפרש יסודם בתורה, ושאר כל חוקיהם שנהגו אף אם טעם יש בהם מכל מקום חוקת הגוי הם ואינו מותר אלא דוקא בדכתיבא באורייתא. … אותן הדברים שלא מצינו להם סמך מן התורה אף אם יש בהם טעם אין למדין מן העמים ואסור.

ומן הנראה דהרמ”א והגר”א יש להם בית אב בדברי רבותינו הראשונים. …

ובדעת הגר”א שפירש דכל שלא נמצא מקור וסמך למנהגם מן התורה הרי הוא באיסור הליכה בחוקותיהם כתב בחכמת אדם כלל פ”ט א’ ואסור להעמיד אילנות בבית הכנסת בחג השבועות כמו שכתבו האחרונים, כיון שכך נהגו בחג שלהם כדאיתא בעבודה זרה, הרי אף שידענו טעם לזה המנהג וכמו שכתבו הפוסקים שהוא זכר להר סיני מכל מקום כיון שאין לו רמז וסמך מן התורה יש לחוש שעובר בזה בלאו דהליכה בחוקותיהם. אכן הרמ”א לשיטתו דכל שיש בו טעם אין בו משום חוקות העמים הביא בדבריו מנהג זה “לשטוח עשבים בשבועות בבית הכנסת והבתים זכר לשמחת מתן תורה” וכן כתב המגן אברהם דהמנהג להעמיד אילנות בבית הכנסת ובבתים זכר שבעצרת נידונו על פירות האילן, נמצא דהרמ”א והגר”א לשיטתייהו אזלי. …

עוד נראה בכללות איסור זה דיש שדקדקו והחמירו בו לפי מאורעות הזמן והנהגת כלל ישראל בצוק העיתים, דהנה בכתבי תלמידי מרנא החת”ם סופר נראה כמה חלו וחרדו על איסור זה ועמדו בפרץ בשער בת רבים להבדיל ישראל מן העמים, כהא דכתב בשו”ת מהר”ם שי”ק באלה שעקרו הבימה מאמצעו של בית הכנסת והעתיקוה אצל מזרח ההיכל שאסור להתפלל בבתי הכנסת שלהם ועוברין במעשה זה בלאו ד’בחוקותיהם לא תלכו’. כיוצא בזה כתב אודות מנהג איזה קהילות לערוך חופות חתנים באולם בית הכנסת ולא בחצרו כנהוג דיש לחוש שעוברין בזה בלאו דהליכה בחוקותיהם, משום שנהגו הם לערוך טקסי נישואין בתוך שולחנם.

כיוצא בזה השיב במהר”ק שי”ק דאין לקרוא לישראל בשמות הלקוחין מן העכו”ם דעוברין בזה אלאו דבחוקותיהם לא תלכו. ויש לתמוה על דבריו מדתנינן “רוב ישראל שבחוץ לארץ שמותיהן כשמות עובדי כוכבים”. …

ולכך אומר אני ביישוב דברי המהר”ם שי”ק דמשום שבני אותו הדור החלו נוהים אחר רוחות ההשכלה שנשבו בתוככי המחנה פנימה, בשל כך אזרו כגיבור חלציהם וחגרו כלי זינם להלחם בעוקרי הדת והחמירו טובא בכל אלו האיסורים עד קצה האחרון, כנ”ל בזה.

ואף בדורות האחרונים יש להעיר אודות מנהג שנהגו התועים מאחינו בני ישראל בהנחת זרי פרחים על גבי קברי ישראל, דאף על גב דלשיטת הרמ”א אין עובר בלאו לפי שיש טעם וסברא במעשה זה, מכל מקום אליבא דהגר”א יש לחוש שעובר באיסור תורה. ופשיטא דמנהג זה אין ראוי ולאו מכבודו של מת הוא שיעטרוהו במנהגי עכו”ם.

כיוצא בזה עניין הקמת אנדרטאות (cenotaphs / monuments) לזכר נופלים וכיוצא שנהגו בו, לא נמצא מקור בדברי ימי ישראל (ואף דנזכר בדברי נביאים שעשה אבשלום יד וזכר לשמו מכל מקום לא נתבאר אם הגון היה אותו המעשה ומנהג נכרים הוא. וכן מה שנהגו בעמידת דום וכדומה לעדות ולזיכרון יש לחוש שעוברין בזה בלאו של תורה לשיטת אדונינו הגר”א ז”ל ואכ”מ ממש.2

R. Weiss’s stance echoes that previously expressed by Rav Betzalel Zolty:

בדבר השאלה אם טכס של “לויה צבאית” (military funeral) דהיינו הנחת זרי פרחים (flower wreaths) ויריות (gunshots) באויר בשעת סתימת הגולל אם יש בזה איסור משום בחקותיהם לא תלכו. …

הנה בגוף השאלה לכאורה היה מקום להתיר טכס של “לויה צבאית” אף על פי שהוא מחקות הגוים כיון שאין זה חוק של ע”ז שלהם אלא זה נוהג צבאי ועושין זה משום כבוד המת ובדבר שעושין משום כבוד הרי פסק הרמ”א שמותר. … אך מאחר שיצא מפי קדשו של רבינו הגר”א ז”ל … שלדינא לא נראה לו דברי הרמ”א, אלא כל דבר שלא כתוב באורייתא וכן כל דבר שלא היינו עושין זולתם יש בזה איסור משום חקות העכו”ם. אם כן טכס של “לויה צבאית” בודאי אסור משום חקות הגוים.3

Rav Yechiel Yaakov Weinberg, however, rejects R. Zolty’s ruling, pointing out that it contradicts the (consensus) view that understands the prohibition of “walking in their ordinances” more narrowly:

ובמקום זה עלי להעיר על מ”ש הגר”ב זולטי … שדבריו של הגרב”ז הם נגד הריב”ש המובא למעלה, … וגם הגר”א עצמו לא אסר אלא ברוצה ללמוד מהם, אבל זה אינו נקרא לימוד, אלא עושים כן שלא יתגנה הצבא הישראלי בעיני העמים, … ולדעתי הפריז הגאון הנ”ל על המידה.4

The question of how much weight to give the stringent view of the Gra is an interesting one. On the one hand, he is virtually a lone voice of dissent from the position espoused by several rishonim, codified by Rema, and apparently accepted by the major early commentators to the שלחן ערוך (whose silence indicates their tacit acceptance of Rema’s position), but on the other hand, the Gra is generally preeminent in the Lithuanian / Yeshivah tradition.

Our particular context has already yielded a classic manifestation of this tension. As explained by R. Weiss, the Gra’s well-known opposition to the introduction of trees into the synagogue on Shavuos was apparently rooted in his uniquely broad understanding of the scope of the prohibition against “walking in their ordinances”. On the one hand, the position of the Gra is accepted by a number of later prominent Lithuanian authorities: Rav Avraham Dantzig, Rav Yehiel Michel Epstein, and Rav Moshe Feinstein.5 But on the other hand, other prominent (non-Lithuanian) authorities, such as Rav Yosef Shaul Nathanson and Rav Shalom Mordechai Ha’Cohen Schwadron, reject the Gra’s position, precisely on the grounds that the normative interpretation of the prohibition is the narrower one that excludes customs having rational bases. [See our previous discussion here.]

The truth is that a careful reading of R. Weiss’s essay suggests that he himself might agree that the position of the Gra is not really normative, and that his opposition to the customs he mentions is rooted in public policy and meta-halachah. Immediately prior to his criticism of those customs, R. Weiss asserts that some poskim, such as the students of the Hasam Sofer, invoked the prohibition of “walking in their ordinances” in cases where it clearly did not technically apply, such as Maharam Shik’s vituperation against the use of non-Jewish names, and he explains that this was due to the fact that

In that generation, the winds of the haskalah had begun to blow inside the Jewish community, and because of this they girded their loins like heroes and girded their weapons to battle against those who were uprooting the religion, and they were extremely stringent with regard to all these prohibitions, to the utter extreme.6

R. Weiss then continues by noting that “Even in the later generations” there are objections to be made against various customs that contemporary Israeli society has assimilated from non-Jewish culture. It is quite plausible, then, that R. Weiss’s reprehension of these customs derives at least in part from public policy concerns and not merely from purely halachic ones.

  1. עיין שו”ת יביע אומר חלק ג’ יו”ד סימנים כ”ד-כ”ה []
  2. מנחת אשר ויקרא סימן ל”ג: פה ופה []
  3. קובץ נועם, חלק ב’, עמוד קסא []
  4. שרידי אש יו”ד סימן ל”ט []
  5. Even R. Weinberg does not reject the Gra’s stringent understanding out of hand, despite his objections to R. Zolty’s invocation thereof. []
  6. Hacham Ovadia (יביע אומר סימן כ”ד אות ו’‏) offers a very similar interpretation of R. Shlomo Kluger’s vehement opposition to the transportation of the deceased by hearses, in the course of which R. Kluger raises the issue of “ordinances of the nations”. Hacham Ovadia argues that the use of hearses does not violate the prohibition, since it has an entirely rational motivation – to relieve the חברא קדישא of the need to personally carry the deceased a long way to the cemetery – and he suggests:

    וקרוב אני לומר שהגרש”ק בקעה מצא וגדר בה גדר, בידעו שאלו הרוצים לחדש מנהג זה, כוונתם אינה רצויה, בחשבם להתדמות לעכו”ם ויעשו להם כונים. ולמרות עיני כבודו התקוממו לחקות את העכו”ם במשכם העון בחבלי השוא וכעבות העגלה חטאה. אשר על כן דרך קסתו וירק את חניכיו וירדפם עד חובה. אבל כשאנו יודעים שאין הכוונה להתדמות לגוים מותר בלי פקפוק.

    []

Flora and Pfingsten

My weekly פרשה lectures and הלכה column for the past פרשיות אחרי מות-קדושים discussed the Biblical prohibition against “walking in the ordinances” of the Gentiles. As I discuss, a debate over the scope and parameters of this prohibition is apparently behind the controversy over the custom (or family of customs) of the arraying of trees, grasses and flowers in synagogues and homes on Shavuos. I also recently published a detailed article focusing specifically on this custom, its history and its attendant controversy:

See also Flowers on Shavuos in Ami Magazine 2 Sivan, 5776 [June 8, 2016] pp. 66-70 and שטיחת עשבים ופרחים והעמדת אילנות בחג השבועות, in והנה רבקה יוצאת – עיונים במדע היהדות לכבוד רבקה דגן, pp. 211-17, both by my friend Eliezer Brodt, and Trees and Flowers on Shavuot: Is it a Pagan Practice or not? (audio) and Flowers and Trees in Shul on Shavuot in Torah To-Go, Shavuot 5777, both by my friend R. Ezra Schwartz.

My column:

In both parashiyos Acharei Mos (18:3) and Kedoshim (20:23), we are prohibited from “walking in the ordinances” of the non-Jews. This prohibition is the basis of a controversy over the custom of decorating synagogues and homes on Shavuos with grasses, trees, and flowers. The Maharil (Hilchos Shavuos) records that (fragrant) grasses and flowers (shoshanim) were arrayed on synagogue floors “for the joy of the holiday”. The Magen Avraham (siman 494 s.k. 4) records the placement of trees in synagogues and homes, which he suggests was intended as a reminder that on Shavuos we are judged regarding the fruits of the trees, and that we should pray for them.

The Gaon of Vilna reportedly opposed and abolished (at least locally) the custom of trees (and perhaps also that of grasses), since in contemporary times, the non-Jews have a similar custom on their holiday of “Pfingsten”, i.e., the Christian Pentecost, which occurs fifty days after Easter Sunday, thus paralleling, and occurring around the same time as, Shavuos, the Jewish Pentecost (Chayei Adam 131(130):13, Chochmas Adam 89:1, Aruch Ha’Shulchan OC 494:6, Shut. Igros Moshe YD 4:11:5).

But while a number of important halachic authorities, particularly within the “Lithuanian” / yeshivah tradition, follow the Gaon’s position, other major authorities reject it, in reliance upon the doctrine that non-Jewish practices are not forbidden as long as they have a rational, legitimate basis. R. Yosef Shaul Nathanson relates that he queried the non-Jews about their reason for the custom, and received a response from “their elder” that it was merely for the purpose of “honor and adornment with beautiful trees”. It therefore has a rational basis and is permitted (Divrei Shaul / Yosef Daas YD #348). R. Shalom Mordechai Schwadron justifies the custom based on the fact that we have a legitimate rationale for it, as a reminder of the judgment regarding the fruits of the trees (Orchos Chaim siman 548 os 8 – see there for an additional basis for leniency). [R. Asher Weiss notes that the Gaon is on record as rejecting the doctrine that the existence of a rational basis legitimizes non-Jewish customs (Biur Ha’Gra YD siman 178 s.k. 7), which explains his stringent position with regard to grasses and trees on Shavuos (Minchas Asher Vayikra 33:2).]

My lectures are available at the Internet Archive. Previous lectures I have given on this topic are also available there: here and here.